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诱导型调解:法院调解的一个解释框架

2016/12/16 10:30:43 《法治与社会发展》2016年第5期 汪永涛、陈鹏 【字体:  
 
【中文关键词】 诱导型调解,监管型体制,调解策略,调审合一制度,合谋
【摘要】 自愿型调解和强制型调解都无法对当前的法院调解现象进行解释。当下的法院调解主要是一种诱导型调解,是指法官在各种外在因素的影响下,基于裁判不良后果的判断,为规避这种风险,而由法官主导并灵活运用各种手段和策略而与双方当事人进行博弈,最后诱导双方妥协自愿达成合意,从而化解矛盾,实现法律效果和社会效果的统一,当事人和法官之间达成合意的过程。法官在调解中主要使用情理法并用、软硬兼施、分而治之、寻求合力等策略。它是监管型体制压力、法官高风险的生存状态、基层法院不出事的逻辑、当事人机会主义行为几个因素共同作用的结果。诱导型调解在法院中的大量运用正是当前司法陷入两难困境的一种体现,通过它来调适法律与事实之间的冲突,但有可能造成对社会秩序基础的破坏。
【全文】
  导论 
  为应对社会矛盾纠纷多元化的发展趋势,《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》规定了多元化纠纷解决机制改革的任务。在此背景下,调解的社会治理功能也被挖掘出来,法院调解逐渐复兴,并且在政策层面不断得到确定和鼓励。2007年最高法院确定了“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”的调解“十六字方针”;[1]2009年3月10日,最高人民法院院长王胜俊在最高人民法院工作报告上正式提出“调解优先、调判结合”原则;[2]2010年6月7日最高人民法院印发《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》,法院调解进一步强化,审判方式改革以来被边缘化的调解强势“回归”。《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》提出,要按照“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的要求,进一步深化多元化纠纷解决机制改革。2014年10月28日,党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》把完善多元化纠纷解决机制建设提到国家治理层面,赋予其重大的政治意义。2015年2月,《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》出台,指出要“健全多元化纠纷解决机制,建立人民调解、行政调解、行业调解、商事调解、司法调解联动工作体系”。2015年10月13日,中央全面深化改革领导小组第十七次会议审议通过的《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》,进一步对矛盾纠纷多元化解机制的建立和完善提出了纲领性意见。完善矛盾纠纷多元化解决机制逐渐由法院系统的制度行为上升为国家治理体系和能力现代化的战略行动。[3]这也就意味着法院作为国家治理的重要主体,不仅需要依法进行审判,还需要对各种纠纷矛盾和危机风险进行预防和处理。法院调解是在制度层面回应民众司法需求的一种公共选择,[4]也是回应国家治理的一种司法策略。[5]
  对于法院调解的类型,以当事人的调解意愿是自愿还是非自愿和法院的调解手段是强制还是非强制为依据,主要存在着自愿型调解和强制型调解的二分法。棚赖孝雄根据调解人促使当事人达成合意中所起的作用,将法院调解分为强制性合意和非强制性合意。[6]因此,自愿型调解是指法官作为中间人进行协调,双方当事人通过“讨价还价”自愿作出让步达成合意。自愿型调解包含了调解中的两条重要原则:一是双方当事人基于自愿的原则;二是法官作为中间人保持中立原则。调解的真正逻辑——自愿通过妥协解决分歧、无需确定法律上的是与非——在那些不涉及明确的是非问题和过错问题的事实情形的案件中运作得最有效。[7]强制型调解是指法官为使当事人达成合意而施加种种压力,当事人不得不接受调解的行为,或者最后未经过当事人的同意,而强行制作调解书的行为。
  滋贺秀三从中国的法文化出发,将清代民事审判的性质归结为“听讼”,所谓教谕式调解是指“地方官以作为地方官员的威信和行使一定强制力的权限为背景,主要依靠建立在情理基础上的判断来劝导说服当事者以平息纠纷”。[8]从这个意义上说,自愿型调解类似于教谕式调解,是指法官以其威信和行使一定裁判强制力的权限为背景,在法律的框架下,劝导说服当事者以平息纠纷。然而,我们所调查的大量法院调解案件并不完全在自愿与强制两端活动,更多的是处于一种中间状态,法官既没有采取强制措施,但也不完全基于当事人的自愿、合意,而是法官基于裁判将引发不良后果的预判而选择诱导当事人以调解方式结案。调解过程由法官主导,通过运用各种非强制型手段,诱导当事人双方自愿妥协、达成合意,它可以称之为诱导型调解。如果说自愿型调解是基于纠纷当事人的考量,强制型调解是基于法院与法官的考量,那么诱导型调解是基于当事人与法官之间的一种合谋,以此实现多方共赢。在多元化纠纷解决机制不断完善的过程中,为什么基层法院的调解会呈现出诱导型调解的形态,法官与当事人之间为什么会达成合谋?它们合谋的基础是什么?
  现有的关于法院调解的研究主要有文化解释论、功能主义论、国家与社会关系论这几种研究视角。文化解释论认为调解与中国传统儒家文化的“无讼”思想一脉相承。[9]法院调解是在继承古代民间调解传统的基础上,又一定程度地添加了共产党革命全能治理传统的影响,而后,为了回应改革时期剧烈的社会变迁和纠纷的需要而发展起来的。[10]法院调解显然已经超越了传统儒家文化的“无讼”思想,而被赋予了新的内涵,是远比之前规模要大得多的新型半正式正义体系。功能主义论认为调解不仅具有解决纠纷的功能,更重要的是具有在解决纠纷的过程中贯彻党的路线、方针和政策的政治功能。[11]功能主义论无法解释改革开放后调解的逐渐衰落及其在21世纪初的复兴。国家与社会关系范式关注的是国家法与社会之间的互动关系,法律的实践过程也正是国家政权建设的过程,它所关注法律的现代性问题。[12]
  文化解释论、功能主义论、国家与社会关系论这几种研究范式分别从不同的角度对法院调解进行了很有价值的研究。但由于它们在考察调解时往往有更为宏大的关怀,反而忽视了调解所运作的环境,而且缺乏对法院调解的动态过程分析。对于诱导型调解中当事人和法官之间的互动和博弈的解释力是有限的。法院调解发生于法院组织系统中,所以应该将法院调解放到基层法院所处的制度环境中去考察。“在一个社会中,法院是法治的微观领域,是各种冲突和纠纷最重要的解决主体。在纠纷解决中,法院为纠纷双方提供了一个可以公开、清楚地发表自己诉求的公共空间,而且这也是一个制度化常设的公共空间。法院日常性地通过对无数个别纠纷进行的处理解决为法治提供了微观的基础”。[13]本文将法院调解放到基层法院这个组织系统中去考察,通过对X市枫林区法院的调查,展示法院调解的动态实践过程,分析法院调解的制度运作空间,从微观的角度对法院调解过程中的具体策略、原因及其后果进行分析。
  一、诱导型调解及其制度空间
  (一)诱导型调解的内涵及其基本特征
  法官在倾向于以调解方式结案后,会将预防不良后果贯穿于调解的全过程,避免当事人信访、群体性事件、申诉等行为的发生,造成不良的社会后果,而当事人在调解的过程中往往借助于各种手段和策略,将案件纳入维稳系统,从而向法官施压,以寻求更有利于自己的调解方案,法官与当事人相互博弈。最后法官通过各种手段和策略诱导当事人达成妥协,化解了矛盾纠纷,规避了风险;而当事人在法官的诱导下,或为避免更大的损失,或为了实现可以兑现的利益,达成妥协。法官遵循“风险规避”的原则,当事人则遵循“损失规避”的原则,调解方案的达成也就意味着法官与当事人之间实现了合意。因此,诱导型调解是指法官在各种外在因素的影响下,基于裁判不良后果的判断,为规避这种风险,而由法官主导并灵活运用各种手段和策略而与双方当事人进行博弈,最后诱导双方妥协自愿达成合意,从而化解矛盾,实现法律效果和社会效果的统一,它是当事人和法官之间达成合意的过程。
  诱导型调解具有以下特征:一是案件属于裁判容易导致后患、可能引起社会矛盾的案件。在诉讼爆炸时代,审判是相对于调解来说一种更为高效的结案方式。因此,法官选择调解往往是基于法律之外一些因素考虑,如上访、督办,或者在法律事实和客观事实之间的相悖。法官预测判决极有可能会引起当事人的不满,这个时候,法官往往对调解结案方式有所偏好。当案件既无法撤诉,判决又极有可能引起当事人的不满,进而引发上访申诉行为时,法官为规避这种风险,不得不想方设法让当事人以调解方式结案以化解矛盾。在某种程度上,可以说法官倾向于以调解方式结案是希望双方达成合意以规避风险。
  二是法官调解以平息事端为结果导向。当法院被纳入维稳大局之中,法官必须要考虑案件处理的社会效果。它以平息事端为结果导向,事端平息与否直接与法官的利益相关,于是法官被迫卷入进当事人双方的纠纷之中,调解的过程演变为法官与当事人博弈的过程。闹事者、上访者、态度强硬者、得到领导批示者,往往在与法官的博弈中占据优势地位,从而导致法官为化解矛盾,不得不断迁就于他。这影响了法官的中立位置,合意的达成无形中以损害另一方当事人的利益为代价。当然,在这个过程中,法官并不是一个完全被动的主体,而是一个能动者。法官调解关键在于平衡各方利益,达到双方息诉的目的。而各方利益的平衡是在法律框架下,双方当事人和法官在一次次的反复博弈中确定的。各方在博弈的过程中都有底线,法院的底线是不能将事情闹大,引发不良社会后果;当事人的底线是确保自身利益,避免更大的损失。法官会积极利用当事人的利益诉求和“损失规避”的心理,而促成双方的妥协和让步。所以,一方面,当事人会采取种种手段向法官施压,使得法官在利益分配上偏向他。但另一方面他也会有所顾忌,不去触碰对方底线,因为他所采用的种种手段,也是为了实现可以兑现的利益。
  三是当事人的自愿合意是经法官诱导而成,而并非完全基于双方自愿的合意行为。法官是促成双方达成合意的关键因素,他在调解中主要起到以下的作用:一是作为当事人双方沟通的桥梁,为他们传递信息,调整他们认识上的分歧,为合意创造条件。当事人都希望达到个人利益的最大化,开始时的期望值总是过高,缺乏达成合意的基础。这就需要法官积极在他们之间传递信息,寻找到双方利益的结合点。二是,作为双方当事人之间的润滑剂,从中起到安抚情绪和缓解冲突的作用。双方当事人因为利益的冲突,往往存在对抗情绪,甚至在沟通中会发生严重冲突。这就需要法官去安抚双方情绪,为进一步沟通创造条件。三是,作为积极的协调者,不断在双方之间进行斡旋,通过运用种种手段和策略促使双方达成合意。法官在调解过程中扮演多种角色,他们时而扮演精算师的角色,给双方进行利益成本分析;时而扮演职业法官的角色,给双方进行法理分析;时而扮演居委会大妈的角色,给双方谈知心话。
  (二)法院调解资源的式微
  1.法院权威的衰落
  法院与法官的权威以及老百姓对法院和法官的信任是法院调解中的一项重要资源。根据法院审判程序的变革,1979-1997年的法院处于“调解型”程序结构[14]阶段。法院主要采取法官纠问式的办案方式,法官在全面彻底地查明事实真相之后,耐心说服教育当事人,并倾向于以调解方式结案。在这个阶段,基层法院和法官的权威都很高,老百姓对法院和法官都非常信任,也充满敬畏,服从法官的裁判。法院和法官的权威之所以很高,一是,法官职权主义下[15],法官对法律程序具有绝对的控制权,要求当事人无条件服从,这也导致了法官地位的至高无上。其次,法官的权威性很大程度上还得益于审判的专业性,当事人与法官之间存在信息上的严重不对称,法官的裁判行为具有很大的不确定性,因此只能接受法官处理的结果。三是,“调解型”程序结构下,法院的审判程序相对不规范,这也就使得无从对法官的审判行为进行监督。
  1997-2008年,法院处于“判决型”程序结构[16]阶段。1997年后,中国移植西方的证据规则,采取抗辩制,由当事人举证,法官坐堂审案。“立法在将实体性义务(举证责任)移交给当事人时,并未同时赋予当事人相应的程序手段,而法院在卸掉对事实负责的重负的同时,却依然掌握着决定事实命运的程序控制权”。[17]法官职权主义转变为当事人主义,但是由于法官与当事人的权利与义务不对等,法官仍然保留着法官职权主义下的作风,于是法官和当事人的关系逐渐紧张,法官的权威受到挑战。与此同时,随着改革的深入,社会阶层不断分化,这加深了当事人对社会的不满,于是各种矛盾不断积累,最终爆发,在法院则体现为涉诉信访的大量产生。
  一位老法官讲起自己进法院后自我感觉的变化:“过去我到法院工作之后,我很自豪,首先我是法官,我有法官的尊严,我有法律的严肃,我可以为国家执法,我有职业的自豪感。而现在我灰溜溜的,做不下去了,任何一个当事人都可以指责我们,那么他指责的到底对还是不对?所以有些时候我认为是不对的,但我觉得我们只能忍气吞声。现在作为一名法官我觉得有种悲哀。”[18]法官的这种自我感受的变化,正映证了30多年来法院和法官权威演变的一个过程。自愿型调解主要依赖于法院和法官的权威,当事人对法官既畏惧又信任,所以调解也相对比较容易。随着经济的发展,信息越来越透明,熟人社会向陌生人社会转变,人们的利益分化,思想上、价值观上也越来越开放、多元和混乱,传统的仁义礼智信等道德观都逐渐解体,当事人对司法的要求越来越高,这些都对法院调解提出了新要求。法院调解在一定程度上属于“群众工作”,法官习惯上将调解工作称为“做工作”,通过教育说服和做思想工作,从而平息不满、化解矛盾。在法院权威不断衰落、人们对法官信任度降低的背景下,法院调解光靠说服、教育、说情的方式已经很难化解社会矛盾,法官必须在更为专业化的层次上去进行调解。因此,法院所主导的诉讼调解越来越具有专业性,它可以认为是司法机关所提供的一种专业的公共服务,具有公共产品的性质。
  2.强制手段的慎用
  1979-1997年,法律程序不规范,法官调解的方式比较简单粗暴,必要时会采取以法压人、拘留等强制手段。而在当时,法院的强制行为是正当的而且也非常凑效,因为当事人害怕法官真的采取强制手段,往往会很配合法官的行为。棚濑孝雄在观察了日本法院外解决纠纷机构的调解过程后得出结论说:“在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时,往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种‘强制型合意’之所以成为可能,是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。”[19] 
  1997年后,为保障当事人的权利,审判程序越来越规范,采取强制手段的程序越来越复杂。随着法律程序的不断规范化和裁判的公开化,当事人逐渐熟悉裁判过程,对法官也逐渐祛魅。而且随着当事人文化水平的提高以及信息的发达,他们可以通过上网搜索,请教专业人士,咨询法官等途径掌握案件的相关信息,这打破了当事人与法官之间的信息不对称。2004年之后,在和谐话语和社会稳定的要求下,对法院的责任追究越来越严厉,实行了一系列的“问责制”,如案件终生负责制等等。基层法院各监管部门的监管权力越来越大。法官受法官行为规范的制约,而且法官不符合法律程序规范的行为有可能会被当事人举报。法官不仅不敢再采取强制等行为,还得谨言慎行,慎用强制措施,以免被当事人抓住把柄,给自己惹麻烦。
  (三)调审合一的制度安排
  随着基层法院的工作重心转化为化解矛盾,调解作为一种重要的化解矛盾的手段在法院受到重视,但这并不意味着审判就不重要了。调解贯穿于审判的全过程,包括诉前、立案后、庭审前、庭审后、判决后、再审、执行、申诉、信访等阶段,并通过调审合一制度嵌入于审判结构之中。[20]
  调审合一也就意味着在审判的每一个环节都可以进行调解,如果调解不成功,可以继续审判,不会影响判决,当事人可以根据实际情况选择诉讼或者调解,或者在诉讼和调解间进行穿插,体现出很大的灵活性。这种制度安排与当前社会的多元利益和多元价值取向相一致,在保证当事人选择自由和救济机制的前提下,当事人可以自由选择多元的纠纷解决方式。“诉讼调解的基础就是调判结合”。[21]调审合一制度将调解和审判较好地融合在一起,主要表现在审判因素对于调解的达成具有重要影响:一是当事人的诉求是基于法律及其举证,法律说理具有较大的威慑力,它能合理规范当事人的期望值,缩小双方差距,促成双方调解的意愿;二是裁判具有不可确定性,当事人基于诉讼风险的不可预测性,综合考虑所需承担的时间成本和经济成本,而选择对自己有利的调解方案;三是法官在庭审中,通过双方当事人的辩论和证据抓住案件的重要焦点,这有利于法官接下来做调解工作。四是,当事人参与到审判程序中,调解受到审判程序的制约,调解得以以判决、强制执行等后果为参照,是一种审判阴影下的调解。诉讼调解以判决作为后盾,调判结合并非选择性安排,而是司法诉讼制度的必然。[22]而当案件不适合进行调解时,则进入审判程序,及时作出判决。这也就意味着在调审合一制度下,后果导向型裁判作为一个参照系会影响诱导型调解的过程,从而促使当事人接受或者不接受调解。
  有学者认为在调审合一的制度安排下,主审法官既是调解人也是裁判人,存在若无法达成合意即作出判决的可能,当事人极有可能基于诉讼中的这种“强制性”效果而按调解者提示的方案达成合意,这就导致司法的强制手段进入到调解之中,从而破坏了调解的自愿、合意原则。[23]然而,调解的自愿、合法性、非前置原则;审限制度;法官行为规范以及司法审查、责任追求和救济机制对法官调解行为进行了制约,[24]因此认为调审合一将会导致强制性因素进入调解也是缺乏依据的。由此可见,调解与判决之间并非完全对立的关系,在调审合一制度下,它们之间可以灵活进行转化,当事人可以综合考虑各方因素,理性做出决策。调审合一制度有效地降低了当事人的时间成本和诉讼成本,是一种成本相对较低的纠纷解决方式。
  二、诱导型调解的技术策略
  在枫林区法院调查期间,我们长期参与观察了一个法院调解案件。枫林区是X 市重要的工业区和港口,由于城市建设的需要,需要对城郊农村土地进行拆迁,因此城郊土地得到了极大升值。城郊农村集体土地上的房屋拆迁后可以分到一大笔拆迁补偿费,于是因房屋拆迁而导致的物权纠纷也就多起来。农村房屋买卖行为一直以来就大量存在,但是由于早期农村的房子不值钱,出于没有过户或者亲属之间只是口头协议等原因,卖方纷纷撕毁双方之间的契约,不承认双方的买卖行为并诉诸于法律,希望能够分到拆迁费。
  [典型案例]
  其中一起房屋的物权纠纷的基本案情是:原告周治,被告周亚龙,原告周治是颜竹花的亲生女儿,被告是颜竹花的养子。颜竹花1951年办了一份土地证,上面有两栋老房子,她1974年去世。被告周亚龙于1996年、1997年在原来老房子上分别新建了两栋房屋,并办了新的产权证。2011年,其中一栋房子已经拆迁,被告周亚龙获得拆迁补偿费40万。现在周治到法院起诉,认为被告周亚龙侵权,说自己才是房产的唯一继承人,要求被告退还房屋。周治房屋侵权案件于2012年2月13日立案,4月19日庭审。庭审后法官组织双方进行了三次调解,最终调解成功。2012年4月24日进行第一次调解,调解了1个小时。4月28日进行了第二次调解,调解结束后原告提出10万的要求,被告答应给6万。5月8日进行了第三次调解,以7万调解成功。
  这个案件由民一庭郭群庭长承办。由于房子久远,原告没有证据证明被告建房时老房子的存在状况,事实不清,如果判决,很可能导致上诉后二审法院撤回重审,因此郭法官积极进行调解。在调解过程中,她搁置了事实方面的争议,而直接进入到双方的谈判过程中。针对卖方撕毁协议的行为,郭群庭长认为这是社会道德水平下降的一种体现:“你(原告方)已经默认给人家了……现在(拆迁)一分钱就来管?……这就是人心恶的一面,(根据法律)他们能够分到一点。其实我们这个社会(公民道德水平)已经下降得非常严重,已经很低很低。父母、兄弟、朋友来打官司,让人觉得世界上除了自己,没有人是可以相信的”。下面通过几个主要调解场景的呈现来分析诱导型调解的技术策略。
  场景1
  原告代表:周治的女儿
  被告代表:周亚龙的儿子
  地点:枫林法院一号法庭
  时间:下午16:00-17:00
  (双方当事人按照约好时间到了法庭,由书记员小吴组织双方谈判,30分钟之后过去了,郭庭长来了。)
  小吴:原告说两套房子要40万。
  (郭庭长一听脸色一沉,对着原告方讲)
  郭庭长:你们这样子可能没有办法调。我跟你讲,你们现在要明确你们的权利在哪里?你们现在的证据有哪些优势?不能只是想当然的,人家有多少,我去扣一半,这种思维肯定是搞不成的。你首先要想我是基于什么要求,什么事实,来要求分这个钱。那么我现在有什么证据?你现在有的就是1951年的房产证?比如说他(被告)后来建的两套(新)房,那么你又有什么证据证明,那个时候(建新房的时候)那两套(老)房子还在?是他们推倒?还是原来就倒了,倒的只剩地基了?你们提出主张就要找出证据来。
  原告代表:不是没有证据。
  郭庭长:有,你拿到法庭上来给我们看。我不是当事人,我也没有在那里住几十年?现在我法官要判,就是要看证据。你用什么证据证明这个房子当时是好的,还是推到的?还是怎么回事?提出证据来。没有证据,你讲这个,他讲这个,我们法官凭什么判?我们法官是通过证据认定事实,再适用法律。现在的两个证就是在他(被告)名下,你们现在主张这个是你的,你要提出证据证明,你们有请律师。
  原告代表:不然他(被告)提颜竹花的名字干什么?
  郭庭长:你现在问我没有用,你现在用证据证明让我确信这个房子是你的,他当时是推倒了。然后你这个房子多少平方,你应该算多少。这个要主张,你这个都有请律师。今天我要召你们来,就是说从证据上来看,你们有很大的缺陷。但是有一个问题就是说最起码这个土地是和你们有关系。但是土地呢?我们的《土地管理法》说,这个房子倒了两年以后,这个土地重新归于集体。
  原告代表:(女儿插话)我们照了照片那个房子……
  郭庭长:……你们没有提供任何照片,你只提供了一些证件。我跟你讲,你现在就是要清楚一个事实,你这边能够认定什么事实,你自己要清楚。如果对于这个土地使用权你们有份的话,那能够分多少?而且人家拆迁的时候,人家是新盖的两栋楼。所以,你要客观的想一想。当然,你们不能达成调解协议也可以,我可以给你们判决,判决完了我还可以给你们二审。这个都没有问题。但是对于你们当事人来说,一审完了二审,还有其他的诉讼,起码要三四年。就这么讲,一审、二审好几个案件。那如果说你们能够调解,提出一个切实可行的调解方案的话,这边我来做工作。毕竟土地使用证是在原告这一边的。
  原告代表:那你就尽量调解吧。
  郭庭长:是啊,是尽量调解,所以才召集你们,要不然我今天事情也很多。那你提出一个切实可行的,我再来做工作。那你提出一个40万,那我这个工作做不了。你们先去估算,本来这两张证,1951的两张证,土地使用权面积有多少,按这个来计算,才有可能。你说人家那两栋房子,人家都是新盖的。
  场景2
  原告代表:周治的外甥女
  被告代表:周亚龙的媳妇
  地点:第一法庭
  时间:2012年5月8日下午15:00-16:30
  旁听人员:原告的七、八个亲戚
  在第二次调解中,原告方提出可以接受10万,被告方则说可以给6万。双方的差距并不是很多,因此这次调解的关键在于做通被告的工作。
  郭庭长:今天是我第三次跟你们调解,今天如果调解不了,我的审限也到了。判决对我来说是很简单的,但是对于你们呢,今后你们的关系?所以大家都冷静一点,客观一点。……第二次开庭后,我叫你们双方考虑一下,不清楚你们考虑的情况?
  原告:对方愿意出多少?
  郭庭长:诉讼风险我给你们讲了很多次,一审判决可能和二审判决不同,这个案件可能会生出其他的案件。这个对双方来说都是一样的,没有哪一方是胜券在握的。那么与其说为了这个小官司打了三五年,双方都精疲力尽,没有意义。还有双方如果真是从孝心出发,我觉得还是调解更好。老人都这么大年纪,你们80多岁,另一方70多岁,都是比较老的。那对于你们来说,肯定都是晚辈,如果你们真有孝心,你们看怎么办?
  (郭庭长对两个被告说,你们两个被告先在外面等一下,并与被告律师交谈了一会。)
  被告律师:对方太过分了,我们已经做出很大的让步了。
  郭庭长:从情理上来讲是这样的,但是从法律上来说,他们可以这样做,所以你们还得再让一点步。作为我法官来说,因为这种案件发回重审,搞个两三年是很正常的,如果今天不调解,那么三年过后可能还坐在这里。
  被告律师:从开庭到现在,我们已经做了很大的让步了。
  郭庭长:每个人都斟酌一下,大家都希望以最小的支出来获得最大的利益。
  (郭庭长到庭外去找被告了。)
  郭庭长:民事案件处理不好,可能引发刑事案件。你们可能见到的不多,我们天天处理案件。
  被告:对啊
  郭庭长:那么我们有没有必要留下这个恩怨?万一哪一方想不开,也可能是你也可能是他,如果到时一个死一个伤,那何必呢?如果说你们现在差距不是很大,我来调解,他能够接受你们也能够接受。那如果说你们今天真的不接受,判下去就判。但如果说哪一天真的,那想回头是不可能的。现在就是10万,钱还不多,为什么不从这10万元中拿出部分给他们。这个数字就是我粗粗估计,我单独给你们谈的,就是你们双方说的,你们现在能够把这个事情了结的话是最好的。你如果真的要纠结这么几万元的话,那就调不了了。但是既然你们这个案件在我手上,我认为这样做对双方都有好处。
  (这时被告律师找过来了。)
  郭庭长:如果不及时解开,这个疙瘩越积越大。
  (然后被告律师和被告交谈,商量该怎么办。)
  郭庭长:我给他们(原告)说给6万,但是他们说6万元太少了,你官司打下来即使一分钱不赔,也不止6万,我说我再做做他们的工作。可能产生刑事案件,就有这个可能,我们就碰到过。花了几年的功夫,最后钱还是要花,花在诉讼上、请律师上。你好好想想看,我刚才也给他(原告)讲了,他刚才那边说十万,我说你这边不同意。算一下诉讼费1000多,保全费2000多,总共3000多。
  被告律师:要不就多一点,看法官这么诚恳在做。
  (被告和律师商量。他们俩商量好给对方7万元。)
  郭庭长:息事宁人,我说你们把这个问题解决,你们也是解决上辈的烦恼。你要孝顺,也就是要把上辈的烦恼给去掉。
  (一)情理利并用
  在调解过程中,法官会情理利并用,即以理屈之、以利诱之、以情动之。以理屈之通常用于庭后调解,是指法官通过证据寻找到双方的争议以及突破口,摆脱双方虚假层次的争论,回归案件事实本身,做到客观事实和法律事实的尽量吻合,然后根据法律事实,运用法律说理。
  在场景一中,原告提出要均分被告拆迁补偿费40万元。郭庭长一听觉得太离谱了,首先就打压他们的这种念头,“你们这样子可能没有办法调”。接下来她运用法理给原告分析案件,“你们现在要明确你们的权利在哪里?你们现在的证据有哪些优势?不能只是想当然的,人家有多少,我去扣一半,这种思维肯定是搞不成的。”郭庭长抓住了案件的焦点,即“被告建房时老房子是否还存在”?并运用这个为突破口分析原告在证据上的优势和劣势,优势是原告拥有1951年的《房产证》,劣势是原告没有证据证明被告在建两栋房子的时候,那两栋老房子是否还在?郭庭长在调解的过程中反复强调了证据:“你们提出主张就要找出证据来”、“现在我法官要判,就是要看证据”、“没有证据,你讲这个,他讲这个,我们法官凭什么判?我们法官是通过证据认定事实,再适用法律”、“从证据上来看,你们有很大的缺陷”。原告的证据优势是拥有1951年的《土地证》,但郭庭长也指出这个证据的不足之处,“我们的《土地管理法》说,这个房子倒了两年以后,这个土地重新归于集体。”这也就意味着如果没有证据证明被告建房时老房子还在,原告唯一的证据优势也可能不存在了。经过郭庭长法理上的一番分析,原告方意识到他们在证据上完全处于劣势。在给原告法理、证据上分析完后,郭庭长要原告方理性地盘算一下,“你这边能够认定什么事实,你自己要清楚。如果对于这个土地使用权你们有份的话,那能够分多少?”经过郭庭长一番法律说理、证据分析,降低了原告的期望值,使其回复到理性状态,这也方便郭庭长接下来做工作。也正因为郭庭长在调解当中抓住了这个案件的突破口,她熟练地运用《土地法》、《物权法》,法理分析非常透道,让双方当事人都知道他们的权利界限在哪,而在法律的许可范围内,双方又可能做出什么调整?法律是严肃客观、讲究证据的,它对双方当事人具有很大的威慑力。
  以利诱之也就是利益分析法或者风险收益分析法,法官作为中间人给双方当事人分析案件的诉讼风险、执行风险,利弊和时间周期等因素,让当事人双方认识到调解是对自己最有利的方案,从而自愿同意让步。法官在调解过程中承担一名精算师的角色,给双方当事人算帐,而且要算得合情合理,让他们自愿接受。当事人为什么愿意接受法院调解呢?当事人作为经济理性人,也会计算诉讼的时间成本、物质成本,为规避诉讼风险和成本,他们自愿选择调解这种对自己更为有利的方式。郭庭长在调解中反复强调诉讼风险,“一审完了二审,还有其他的诉讼,起码要三四年”“与其说为了这个小官司打了三五年,双方都精疲力尽,没有意义”。询问原告方代表,她也算了一下:“真正审判的话需要一年的时间。还可以找到其中一些环节进行二审上诉,这样拖下来就不止一两年时间。再一个这一两年时间在这个上面还要花多少钱,本来财力上已经损失了,人家还浪费一个精力,双方都有损失。在所有的审判方式当中调解是最快的,调解再怎么算,在时间上也不会比审判拉的长”。[25]司法的制度架构的意义是成为整个纠纷解决体系中的标准,是可供其他解纷途径中讨价还价时用于作为参照系的砝码——如果调解不成,进人司法将是怎样的结果以及将付出怎样的代价。[26]法官认为大部分案件都可以通过以利诱之的手段解决:“任何人都是理性人,具有趋利避害的特征。当事人为什么来法院争讼?为争一口气、为讨一个说法的也有,但是大部分人是利之所在,在道理、情感下面掩盖的都是利益。人为财死、鸟为食亡。……(案件最后都要)通过诉讼来讲怎么办?你给他算起来,你就是以生意人(的角色)来给他谈生意,你给他分析清楚了,他觉得有道理,他就会接受。”[27] 
  以情动之是指法官调解时,用心、耐心地对待当事人,站在当事人的角度替当事人着想,赢得当事人的信任,使得当事人自愿接受调解。只有取得了当事人的信任才有利于法官做工作。在场景一中,郭庭长对双方当事人说:“但是既然你们这个案件在我手上,我认为这样做对双方都有好处。”郭庭长打感情牌,把自己置于一个替双方当事人着想的角色中去,这有利于双方配合她做工作,适当地调整自己的期望值。在场景二中,针对原被告双方的姐弟关系,郭庭长让他们的后人站在孝顺老人的角度来考虑,“息事宁人。我说你们把这个问题解决,你们也是解决上辈的烦恼。你要孝顺,也就是要把上辈的烦恼给去掉”。这个时候被告律师再在旁边帮腔:“要不就多一点,看法官这么诚恳在做”。话到到这个份上,后人多少都要考虑上辈的感受,他们也不想被别人指指点点说为了争财产,不顾老人感受。当然,以情动之仅仅只是一个辅助手段。
  (二)软硬兼施
  软硬兼施作为一种权力技术在很多文章中被分析过,孙立平分析乡镇干部收粮时就指出,乡镇干部采用软硬兼施的权力技术。[28]
  法官在调解中,同样也会软硬兼施。所谓软硬兼施是指法官在做调解工作时配合使用一硬一软的办法,硬是指诉讼风险和成本分析、法理证据分析等手段,给当事人施加以压力,软是指说服、温情感化、获取信任等手段,给当事人以希望。调解是一场拉锯战,原被告双方在这场拉锯战中都守住自己的底线,并适当地多争取一点。由于双方都不知道对方的底线,而讨价还价的过程也就是试图触碰到对方底线的过程,越接近对方的底线,也就越能实现自我利益最大化。在这个过程中,法官时而和风细雨,时而色厉内荏,其目的都是为了缩小双方差距,形成调解协议。
  在场景一中,原告方开始的期望值很高,要求对半分,郭庭长首先在法理上进行分析,让原告方提出有利证据,施之以硬。原告方一听证据上对他们很不利,于是赶紧说“那你就尽量调解吧。”郭庭长马上又缓和了口气说“那如果说你们能够调解,提出一个切实可行的调解方案的话,这边我来做工作,毕竟土地使用证是在原告这一边的。”原告方拥有《土地使用证》,有权利要求分享利益,这又给了原告方一线希望,但又不至于太高。接下来在场景二中,通过郭庭长做工作,双方当事人的差距已经越来越小了,只相差4万。于是郭庭长主要从被告方下手,让他再增加一点点,进一步缩小差距。郭庭长继续对被告方施之以硬,从刑事方面给被告以警醒:“民事案件处理不好,可能引发刑事案件”,为了让被告确信这种事情的存在,她举了多个例子。郭庭长软硬兼施,但是又合情合理,把账给被告算得清清楚楚。她不断强调调解不成判决可能存在的风险:“那如果说你们今天真的不接受,判下去就判,但如果说哪一天真的(出现刑事案件),那想回头是不可能的”、“你如果真的要纠结这么几万元的话,那就调不了了”。如果被告不让步极有可能这个案件无法调成,而下判决对被告未必有利,这给被告很大压力。这时候郭庭长再适时做一下被告方的心理工作,“我们有没有必要留下这个恩怨?万一哪一方想不开,……那何必呢?”然后再给被告算一下经济账,“现在就是10万,钱还不多,为什么不从这10万元中拿出部分给他们?”郭庭长给被告算账,诱导被告从10万中拿出一点钱彻底了结这个恩怨,永绝后患。拿出不多一点钱,但是却能彻底了结恩怨,这个经济账算得合情合理,被告也愿意息事宁人。接下去郭庭长再说:“但是既然你们这个案件在我手上,我认为这样做对双方都有好处”。郭庭长一改之前的严厉,显得温情脉脉,被告感觉到法官是站在自己的角度替自己想问题,从而也更信任她。事实上,在第一次调解时,郭庭长认为原告方的期望值太高,对这个案件的调解不抱太大的希望。但是通过她的软硬兼施手段,最后这个案件顺利调解了。
  (三)分而治之
  法官经常采用背靠背的方式调解,即法官分别单独给原告、被告做工作。背靠背的调解方式利用了原被告双方信息的不确定性,有利于法官垄断双方的信息,了解双方的底线,让法官做到心中有数。在“周治案件”中,原、被告上法庭调解,双方当事人的亲戚、朋友都陪同过来旁听,总共有十几号人。原告、被告双方是亲属关系,在调解过程中牵扯到以前的积怨,双方争吵不休。在第二次调解过程中,由于双方的争吵太大,以至于调解无法进行下去。于是郭庭长只能暂停调解,第二次调解很快就结束了。到第三次调解,郭庭长为了防止他们争吵,首先分开原被告,让被告到法庭外面去,也便于她驾驭调解。
  场景二中,双方通过多轮博弈,期望值相差越来越近,原告要求10万,被告愿意给6万,只相差4万。数额差距越小,越有可能调成,但也有可能双方都不愿再作出让步,从而功亏一篑。郭庭长把握住了调解的关键在于要做通被告方的工作,让他再稍微让一点利。于是郭庭长利用当事人的信息不确定性,单独做被告的工作。首先她告诉被告方6万元是不可能的,“我给他们(原告)说给6万,但是他们说6万元太少了,官司打下来即使一分钱不赔,也不止6万”,同时也告诉他,“我刚才也给他(原告)讲了,他刚才那边说十万,我说你这边不同意”。因此需要被告再从4万的差距中多增加一点就可以。然后郭庭长再列举由于被告方不肯做出一点点让步而导致案件调解不成可能导致的种种后果。被告方一盘算,只需要再做出一小步妥协就可以息事宁人,以最小的支出获得最大的利益。被告方表示愿意再支付一万。然后郭庭长又回到法庭单独给原告方做工作,原告方接受了7万的调解方案。
  (四)寻求合力
  法官办案以结案为主要目的,在不违背法律的前提下,法官运用各种方法把纠纷矛盾给解决掉,并尽量做到案结事了。对于可能引发社会矛盾的案件,为了防止矛盾的激化,法官需要尽一切手段和能力,调动各方面的力量,做大量的工作。因为化解矛盾是一个社会整体工程,光靠法院无法解决,需要寻求合力。具体办法因案而异:有时候得靠政府出面,帮助法院协调各种事情;有时得找到当事人所在单位的上级主管部门,由主管部门出面或者出钱,帮助法院解决;相邻关系案件,法官得亲自到当事人家中,到现场去做工作;有的案件要调动居民委员会、社区、单位等一切社会力量来参与调解。
  法官需要根据个案的实际情况,考虑如何才能更好地解决问题。第一,法官根据案件当事人的情况,评估该案件需不需要到现场调查。如果是农村纠纷,村民根据年龄结构可以分为老农民和少壮派。一般来说老农民习惯于纠问式,而少壮派习惯请律师。法院现在基本以对抗式为主,但是老农民的举证能力、举证意识都不强,他们仍然习惯于纠问式的方式。法官要当事人举证,他们就会说,“你法院自己去查,你法官有能力、有司法权,你们法官很容易去查”、“你们法官在村里看一下,到村里面问一下。”法官首先判断相关案件涉及到什么人,如果双方的举证能力都很强,就不必下去。如果有一方的举证能力不行,法官就得下去。甚至一些案件法官会选择直接在村里开庭,这叫巡回审判,希望起到普法的作用,“解决一案,教育一片”,以后有类似案件调解解决就行。
  第二,法官得评估该案件需不需要联合其他部门一块做工作。一些案件涉及到的矛盾比较大,法官如果处理不当,可能激化矛盾。法官首先评估该案件有没有必要找相关部门帮忙,如果认为有必要,就联合其他部门一块做工作;如果认为没必要,法官自己去做工作即可。陈立法官针对当事人因为土地承包案败诉扬言要杀人的一个案件,判断该案可能会影响社会稳定,由他牵头,找了街道综治办、司法所、村委会等相关部门一起到街道的司法所做当事人的工作。街道有在地优势,对本地的人头都很熟,能够起到协助作用;而村长在村里享有比较高的威望,也有助于矛盾的化解。陈法官通过寻求合力的方式,专门处理这个问题,以绝后患。
  三、诱导型调解的影响因素
  (一)监管型体制压力
  基层法院不具有独立的人事权和财政权,依附于党委、政府部门,并受人大、政法委、上级法院等众多部门的监督,它无法脱离整个官僚系统而独立存在,在整个官僚体系中处于相对较弱势的地位。法官说起区法院的处境,总是会说道:“区法院的婆婆太多了”。在社会稳定的结果导向下,一方面条条块块上的各级机关不断加强对法院的监管,另一方面当事人也被不断赋予越来越大的权利,于是“现在法院的紧箍咒越念越紧,只留下一片很小的自留地”。所谓监管型体制主要包括以下几个组成部分:一是指最高法院实施的司法行政化改革,这是最高院为了应对地方党委的司法地方主义行为。“要抵制各方面的压力维护司法公正,最高人民法院首先需要协调内部的步伐,实现法院系统自身的团结和统一,提高审判机构整体的效率和威信。为此不得不加强对地方法院的统率和监督,以司法行政为手段来确保审判独立原则的落实。”[29]最高人民法院希望通过事权的向上集中实现对法院系统的内部控制,在《人民法院第二个五年改革纲要》明确写道:“进一步强化院长、副院长、庭长、副庭长的审判职责,明确其审判管理职责和政务管理职责,探索建立新型管理模式,实现司法政务管理的集中化和专门化。”[30]为了更好地规范审判行为,最高人民法院还不断拓展和延伸原有的监督渠道,并且强化责任追究制,量刑规范化、三十三率等一系列措施出台。
  二是指审判机构的各监管部门对司法的监督。党委、政府、人大、政法委等部门以个案监督的形式对法院审判活动进行监督。要求这些监管部门在法律规定的范围内监督法院,以保证法院独立办案,将对法院的监督纳入到法治化、制度化的进程中。枫林法院的督办案件有独立的立案系统,为统字号,督查案件主要涉及区人大、市中院、区政法委、区党委和区政府这几个部门。当事人到这些部门去反映问题,然后上级领导做出领导批示。人大、党委等部门对相关案件进行督办,询问案件的承办进展情况并催促,但不涉及实体方面。督办案件首先要求承办法官回复,然后办公室作为中转部门对人大等机构进行回复。督办案件需要占用法官的大量时间,因为法官必须绞尽脑汁妥善回复,尤其当案件涉及领导批示时,需要考虑怎样去安抚上访人,从而有可能会影响法官的判断,对上访一方当事人有所偏向。
  虽说督办案件不涉及实体方面,但是在具体的运作过程中,各部门的“监督”与“管理”并无实际差别,甚至还可能用“监督”一词将“干预司法”合法化。对此,办公室专门负责督查案件的黄坤法官表示:事实上我认为除了人大有这个监督职能外,其他的部门都不应该走这样的渠道。我的案件在办,没出现什么问题,凭什么个案对我指导?……说白了,就是想干扰你,就是想对你有影响。有些是去信访局,有些是通过领导批示,对个案进行监督。这样会对法官的判案有所影响。虽然说我们只在程序上过问,不进入到实体。但是作为审判法官就会想这个案件的当事人信访这么凶,是不是要好好处理一下,一方闹得凶,就偏向于闹得凶的那一边。事实上,所谓的督查案件,也就是想利用各种手段来对法官施加压力。[31]
  三是指当事人对司法的监督。当事人可以通过信访渠道对司法进行监督。中国的信访网络非常发达,“现在的信访渠道太多,就是单纯从一个法院来讲,它有多少个部门可以管?本院的院长、纪检,上面的信访局、人大、政法委,效能办,热线、政府一把手、行风评议,评议在线,很多的渠道都可以投诉。再不行,对应的更高一层”。[32]当事人可以向以上任何一个部门、领导反映问题。除此之外,当事人如果不服判决还可以申请再审。2007年最高法院请示人大要求修改申请再审条例,申请再审制度增加了当事人申请再审[33]这一项内容,并且上提一级审级申请。这项制度把本院院长提起再审的权力基本取消,把启动再审程序的钥匙给了当事人,并把提起再审门槛的权力交给上级法院,于是申请再审的人不断增多。[34]
  国家通过复制和扩大监管层来加强司法规范化的建设,法院内部不断增设许多相对应的监管部门,如监察、审管办、政治部等部门,法院的科层制不断膨胀,并设置了一系列问责制度,譬如错案追究制等,各种权力通过多种监管渠道不断进入司法领域。因此,基层法院处于监管型体制之下。监管型体制以维护社会稳定、社会和谐为目标,以目标管理责任制、考核检查和督查、错案追究责任制、信访等为手段,不断延伸和拓宽监管渠道,其目的是为了规范基层法官的审判行为,保证司法公正,实现社会的公平正义。针对法官的监管行为主要表现在两个方面:一是围绕着目标管理责任制下的各种“考核率”,上级督促下级不断“弄数字”,并通过各项日常常规治理和运动式治理如检查、评查以强化之。其最终目的是为了绩效考核能在省、市、区各级法院的排名中靠前。二是围绕着“稳定”,上级法院督促下级法院及时化解各类积案,保证不能出事,它主要表现为事后治理,通过错案追究责任制、案件汇报请示制度等以强化之,其最终目的是息诉息访,不出事。
  (二)法官高压风险的生存状态
  行政部门之间的“共谋”行为是因为它与上级部门之间的责任“连带”关系才发生。[35]地方政府的连带责任部门就是上级政府部门,它们是行政上隶属与被隶属的关系,“连带责任”使得上级政府部门难以推脱责任。基层法院的监管涉及到多个部门,如上级人大、检察院、政法委、上级法院、地方党委、地方政府等,既有条上的垂直管理,又有块上的属地管理,职能交叉重叠,但又缺乏有效的整合机制。譬如X市的案件监督,既有市人大开展的“百万案件评查”活动,也有省高院开展的“两评查”活动和“司法巡查”活动。“两评查”活动主要关注案件的质效,而司法巡查主要侧重于违纪犯法方面,两者既有不同之处,也有相互重叠的部分。一旦案件出现问题,相关的上级监管部门很容易相互推脱责任,这导致无法对负有“连带责任”的上级监管部门进行追责,监管惩罚机制的“连带责任”失效。而审判工作具有直接性、亲历性等特点,案件的承办法官和合议庭成员是固定和唯一的,他们在判决书上签字和盖章后判决书才生效。一旦查处是错案,不论年代多久都很容易通过生效判决书倒查,承办法官和合议庭成员无论其行政级别,其权限、责任和风险都可说是最大和最为直接的,无法推脱。法院审判行为与政府行政行为存在着很大区别,政府行政行为时间一久,人员流动频繁很难倒查。法院由于上级部门的“连带责任”很容易通过交叉管理而推脱,而且承办法官也无法推脱其责任,难以转移风险,因此法院与上级各监管部门之间的“共谋”行为很难发生。基层法官一旦被查到办错案就要被追究责任,没有任何保障措施,因此,法官面临的职业风险非常大,“多项考核指标要求法官处理任何一件事都没有小事,工作上的任何一件事都不能掉以轻心”。
  法官判案没有绝对的对与错,不是非黑即白,而是存在一个灰色地带,法官的职责就是要把握好这个灰色地带,在国家法律规定的权限之内,行使自由裁量权。这个灰色地带给予了法官一定的权力,也只有给予法官一点的权力,“他才能捏、捏、捏,把双方当事人捏到一起”。法官的审判活动并不仅仅根据权威性的律令、规范和指示而进行,而是综合考虑案件的社会结构,根据个人意志和直觉,行使自由裁量权,其最终目的是为了维护社会秩序。因此它是一种无形司法而不是有形司法。[36]在法官面临高压风险的生存状态下,法官如履薄冰。正所谓“和谐就是妥协,摆平就是水平”,为了暂时“摆平”个案,法官往往妥协于博弈中力量较强的一方当事人,采取各种手段说服另一方当事人作出让步,而不是按照公平正义的原则处理案件。这种“和稀泥”式的调解,以暂时压制矛盾的方式解决了个案,并不利于实现总体的公平,司法权威受到损害。
  (三)基层法院的不出事逻辑
  当前整体社会环境以社会稳定为结果导向,国家权力机关行为的前提是考虑其结果。司法机关作为国家官僚体系中的一员,同样如此。能动司法政策是结果主义取向的,法官对于可能的选择进行权衡时所考虑的不只是法律,而是这些法律可能带来的后果。[37]在以社会稳定为结果导向下,基层法院于是遵循“不出事”的行为逻辑。这至少包含着三个方面的含义:“不出事”体现了基层法院的底线任务定位;“不出事”是一种纯结果导向,只问“不出事”的眼前结果,而不问过程;“不出事”中的“事件”主要是指影响到社会稳定的人民内部的利益冲突。[38]以“不出事”的结果为导向,导致自上而下不喜欢矛盾,害怕矛盾,想方设法避免矛盾、掩盖矛盾,自上而下不接触矛盾,回避矛盾,采取以纠纷解决为中心的制度安排而不是以规则之治为目标。[39]只有具体问题的摆平,而没有了原则,无论法官是否严格依法判案,当事人都有可能找出各种理由不服判决。法院为此要投入更多的资源去息诉息访,安抚当事人,维持秩序。
  在不出事的逻辑之下,基层法院的首要行为逻辑是“推脱”,向外转移风险。实践中的法律并不像书本中的法那样单纯,案件审理的每一个环节受到诸多社会因素的影响,可称之为“案件的社会结构”。[40]院长作为一院之长要全权负责法院工作,他必然会加强对本院法官的管理,以免因为法官工作的失误而让自己承担责任,影响自己的政治前途。于是院长将压力转移给法官,采取暗示等方式交待法官妥善处理一些疑难案件。法官遇到类似情况很难处理,如果违心判决,一旦被查,需要自己承担责任;如果依法办事,又无法向领导交待,从而影响自己的职位晋升之路。于是法官采取推脱的行为。一审法院推给二审法院,二审法院作为终审法院无法再推,成了各种社会矛盾的集中地。二是,基层法院在进行绩效竞争的同时,尽量规避风险。在基层法院的法官看来,反正一审判完之后,还有二审或改判。法官为了规避风险,越来越愿意在法律框架内做事,也越来越缩手缩脚。结果将问题不断上推,基层解决问题的能力越来越弱,错过了最好的解决问题的时间,一个小矛盾很有可能酿成大矛盾。程序越往后,问题解决的难度越大。
  诱导型调解以结果为导向,但它不同于后果导向型裁判。后果导向型裁判是针对法语义学的弊端,并由于法律经济学、法律社会学等社科法学的发展而逐渐兴起来的。它是对法官自由裁量权的实践过程的解析,即在法律适用阶段,法官在审理有潜在影响的案件时,遵循先做后果判断再找法条解释的过程,它有助于减少法律与社会之间的隔阂,实现法律效果和社会效果的统一。[41]它是先对后果进行预测再评价的“逆推”模式。[42]事实上,在当前重视维稳的高压司法环境下,法官的自由裁量权越来越小,他所能操作的空间有限。而诱导型调解却可以突破自由裁量权的限制,选择更为自由灵活的方式,做到案结事了。所以,后果导向型裁判和诱导型调解指涉的对象不同,后果导向型裁判针对的是法官的裁判过程,而诱导型调解针对的是法官的调解过程,他们适用不同的规则。不过他们在某种程度上又有共通之处,即法官在裁判或者调解的过程中,都要基于后果考量。法官在诱导型调解的过程中会采用“预判术”:法官调解处理案件之初,都要对案件的情况进行分析、研究,然后根据案件的类型以及自身经验确定工作基调、制定好调解预案,以便统筹全局,分步实施。[43]而且无论是后果导向型裁判还是诱导型调解,他们都是为了实现法律效果和社会效果的统一,但是却不可避免容易受到法外因素的影响,从而动摇了司法裁判的合法性以及司法威信。[44]
  (四)当事人的机会主义行为
  面对不断恶化的执法环境,政府强调加强对各个执法部门的监管,法院也强调人性化执法,以缓解社会矛盾。2005年《信访条例》修改后,法院闹访越来越严重。针对当事人的闹访行为法院不敢采取强制措施。立案庭的蔡庭长认为这是各方面的原因决定的:“该不该抓?万一说可抓可不抓,那抓了你就要承担责任,你就完蛋了。种种情况,决定现在一般都是多一事不如少一事,简单点,不要过激,这样也间接地给信访人的一种鼓励。大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决。当事人在法院大喊大叫,现在不敢抓人。”[45] 
  2012年,由于财政政策紧缩,因资金断裂导致当年的借贷纠纷特别多,这是一种典型的违约行为,这类案件最后大多数通过调解解决,而且达成合意的可能性非常大。因为在缺乏良好的信用约束机制下,对违约方缺乏有效的惩罚机制,违约的道德风险几乎为零,违约的收益远远大于它所需要付出的代价,于是违约会成为人们的一个占优策略:如果最后达成调解,违约方则可以在讨价还价中获得利益;如果败诉,损失也不大,何况达成调解的可能性非常大。原告也倾向于达成调解,因为让步可以换来对方履约;司法的低执行效率使得即使胜诉,对被告的惩罚和威慑也是有限的。[46]问题的解决要以当事人的实际履行能力为前提,否则判决可能只是一纸空文。在缺乏良好的信誉约束和完善的司法体系的情况下,存在诉讼过程中的逆向选择效应。[47]
  “你欠我钱,长时间都不还,利息都老了,我来起诉你。你又不能把钱全给我。你就不想给,我就想要,在这种情况下怎么调成?前提是我得让,把利益让出去,利息不要,诉讼费也不要,你只要给我本金就行,最少得这样。”[48] 
  为了让违约者自动履约,法官基于实用主义的立场,只能让债权人作出让步,牺牲他的利益满足违约赖账的债务人。在是非明确,明知违约方没有理的情况下,法官却让债权人作出让步,这意味着债务人欠钱不还的行为不仅不会受到惩罚,还有可能因此获利。这种行为侵害了债权人的利益,也违背了良心。最重要的是,当事人会认为法官不讲道理,胡作非为,没有做到公平公正,凭什么赖皮的人还要得到支持?这有损于司法的权威。但是如果法官坚持是非原则和立场,则有可能无法调解成功,最后当事人的权益受到更大的损害。所以即使不合理,也要尽量满足违约方的要求,只要能够解决问题,这是司法部门的理性选择。其结果是化解了一个个案,但却激励了当事人的机会主义行为者,导致各种法外因素不断进入审判程序中,找关系、找领导、上访、违约等行为成为当事人为提高自己在调解中讨价还价能力的一种策略。
  如果双方达成了调解协议,也就意味着当事人要自动履行协议。但事实上,以调解方式结案的案件仍然有大部分要进入执行阶段。这是因为一方当事人只不过把调解当成故意拖延时间的一种策略,调解书对当事人并没有很大的约束力。调解案件申请执行,这意味着一方当事人单方面撕毁了调解协议,带有欺骗性质,这会引起另一方当事人的强烈不满,案件反而更难执行。以“抹平”、“搞定”为原则的调解反而可能导致机会型诉讼的大量增加,进而导致司法信任危机。[49]
  结语
  2015年4月9日,在全国法院多元化纠纷解决机制改革工作推进会上,最高人民法院院长周强强调,人民群众的司法需求到哪里,人民法院的司法服务和保障就要跟进到哪里。然而,基层法院一无财权,二无行政权,在有限的治理资源的限制下,难以满足人民群众的司法需求,完成上级规定的息诉息访任务,导致其在解决纠纷的过程需要采取一些灵活变通的手段和策略来突破现有审判框架的限制,于是诱导型调解兴起。处于高压风险政治生态之下的基层法官,缺乏制度上的保护机制,为了寻求自我保护,他们尽量避免直接与当事人发生正面冲突,避免卷入当事人之间的纠纷当中,希望能置身于事外,因此他们慎用强制手段,尽量诱导双方当事人自愿达成合意。诱导型调解是法官规避风险,进行自我保护的一种行为。
  为应对社会急剧变革,回应社会需求而针对司法机关建立的监管型体制本是为了将对司法的监督纳入到法治化的进程中去,通过强化监督防止司法腐败。但由于司法审判机关在整个权力结构中处于相对弱势位置,也就导致一旦案件涉及到更高权力部门的利益时,法院不得不去衡量各方的利益关系,这势必会影响法官的独立审判。虽然相关法规规定个案监督只能对司法程序进行监督,而不能介入到案件的实体中去,要保证审判的独立性。但这忽略了法院运作制度环境的复杂性,虽然在制度设计上要求排除了政治权力的介入,但法官在实际的审判工作中无法排除政治权力的介入,司法对政治权力的介入也没有约束力,反而容易成为政治的避难所。正因为如此,法院实际的运作过程中却为外界干预司法大开方便之门。不仅没有促进司法的透明化、公正化,反而影响到了正常的司法审判过程,损害了司法权威,而司法权威的损害进一步恶化司法监督环境。当事人认为案件受外界的干预太大,没有严格遵守司法程序,他们有各种理由不服法院判决。必须先存在权威,而后才谈得上限制权威。[50]
  在司法权威本身不足的背景下,对司法审判权的多方监管只会进一步剥夺法官可资利用的资源,为化解纠纷,法官在调解的过程中,不得不说服一方当事人作出让步,这就影响法官的中立角色,从而进一步损害司法权威。
  诱导型调解在法院中的大量运用正是当前司法陷入两难困境的一种体现:既要进一步完善法治制度化建设,规范法官审判行为;又要应对社会转型期的国家治理需求,回应民众的司法诉求,保持社会稳定有序。诱导型调解是司法机关借助于外界资源,实现多元化纠纷解决的一种方式,以保证社会和谐稳定,维护法治制度化的要求;但是另一方面,在法院和法官规避风险的逻辑下,为达成双方当事人之间的合意,往往以牺牲契约精神、道德伦理、诚信精神、是非原则等为代价。诱导型调解看似符合法治制度化的要求,然而却破坏了社会秩序的基础,从而可能以暂时压制矛盾的方式而不断积累矛盾,从而有可能造成更大的社会矛盾。
  [责任编辑:侯学宾]
【注释】 基金项目:教育部人文社科青年基金项目(14YJC840001) 
  作者简介:汪永涛(1984-),女,江西吉安人,中国青少年研究中心助理研究员,法学博士;陈鹏(1981-),男,湖北随州人,北京师范大学中国社会管理研究院/社会学院讲师,法学博士。 
  [1]参见最高人民法院:《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》(2007年3月7日)。 
  [2]参见最高人民法院:《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》(2010年6月7日)。 
  [3] 2015年4月9日,最高人民法院院长周强在全国法院多元化纠纷解决机制改革工作推进会发表讲话。周强指出,党的十八届四中全会对推进多元化纠纷解决机制改革和立案登记制改革作出了重要部署,全面深化多元化纠纷解决机制改革,是实现中央战略部署、提升社会治理水平、推进全社会多层次多领域依法治理的重大改革举措,是推进社会多层次多领域依法治理的强大动力,是便民利民、促进社会和谐的重要措施,是发挥司法资源最大效能的有效途径,是推进社会治理现代化、适应互联网时代的必然要求和提高国际竞争力的重要手段。 
  [4] 参见朱苏力:《关于能动司法与大调解》,《中国法学》2010年第1期。 
  [5] 参见岳经纶、庄文嘉:《国家调解能力建设:中国劳动争议“大调解”体系的有效性与创新性》,《管理世界》2014年第8期;栗峥:《国家治理中的司法策略——以转型乡村为背景》,《中国法学》2012年第1期;吴英姿:《法院调解的“复兴”与未来》,《法制与社会发展》2007年第3期;陈杭平:《社会转型、法制化与法院调解》,《法制与社会发展》2010年第2期。 
  [6] 参见[日]棚濑孝雄:《纠纷解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版。 
  [7] 参见黄宗智:《中国法庭调解的过去和现在(一)》,《清华法学》2007年第10期,第37-66页。 
  [8] [日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民事契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版,第85页。 
  [9] 参见[美]科恩:《现代化前夕的中国调解》,王笑江译,载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法律出版社2001年版。 
  [10] 参见黄宗智:《中国古今的民、刑事正义体系——全球视野下的中华法系》,《法学家》2016年第1期。 
  [11] 参见陆思礼:《毛泽东与调解:共产主义中国的政治和纠纷解决》,载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2001年版;陆思礼:《邓小平之后的中国纠纷解决:再谈“毛泽东和调解”》,载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2001年版。 
  [12] 参见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版;强世功:《“法律”是如何实践的》,载王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的公正、权威与秩序》,中国政法大学出版社1997年版;赵晓力:《关系/事件、行动策略和法律的叙事——对一起“依法收贷案”的分析》,载王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的公正、权威与秩序》,中国政法大学出版社1997年版;杨柳:《模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察》,载《北大法律评论》(第2卷·第1辑),法律出版社1999年版。 
  [13] 王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第226页。 
  [14] 参见王亚新:《论民事、经济审判方式的改革》,《中国社会科学》1994年第1期。 
  [15] 参见施鹏鹏:《为职权主义辩护》,《中国法学》2014年第2期。 
  [16] 参见注[14]。 
  [17] 傅郁林:《迈向现代化的中国民事诉讼法》,《当代法学》2011年第1期,第11页。 
  [18] 《枫林笔记·与梁大成法官访谈》(2012年4月19日)。2012年4月-8月,笔者以“实习生”的身份来到X市枫林区人民法院展开了为期将近半年的法人类学式的因果调查,形成系列访谈笔记,按照学术惯例,本文地名和所有当事人姓名均作了技术处理。 
  [19] 同注[6]。 
  [20] 最高人民法院印发《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》的通知。“各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中所具有的独特优势和重要价值,切实转变重裁判、轻调解的观念,把调解作为处理案件的首要选择,自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷,把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节,贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程,把调解主体从承办法官延伸到合议庭所有成员、庭领导和院领导,把调解、和解和协调案件范围从民事案件逐步扩展到行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件,建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制。” 
  [21] 范愉:《当判则判与调判结合——基于实务和操作层面的分析》,《法制与社会发展》2011年第6期。 
  [22] 参见范愉:《诉讼调解:审判经验与法学原理》,《中国法学》2009年第6期。 
  [23] 参见李浩:《调解归调解,审判归审判:民事审判中的调审分离》,《中国法学》2013年第3期。 
  [24] 同注[21]。 
  [25] 《枫林笔记·与调解当事人黄某的访谈》(2012年7月17日)。 
  [26] 参见傅郁林:《“诉前调解”与法院的角色》,《法律适用》2009年第4期。 
  [27] 《枫林笔记·与陈立法官的访谈》(2012年4月18日)。 
  [28] 参见孙立平、郭于华:《“软硬兼施”:正式权力非正式运作的过程分析——华北B镇定购粮收购的个案研究》,载清华大学社会学系主编:《清华社会学评论》(特辑),鹭江人民出版社2000年版。 
   
  [29] 参见季卫东:《最高人民法院的角色及其演化》,载许章润主编:《清华法学》(第七辑),清华大学出版社2006年版。 
  [30] 《人民法院第二个五年改革纲要》(2004-2008)。 
  [31] 《枫林笔记·与办公室黄坤法官的访谈》(2012年7月16日)。 
  [32] 《枫林笔记·与行政庭庭长彭立的访谈》(2012年4月19日)。 
  [33] 《民事诉讼法》(2007),第一百七十七条:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。第一百七十八条:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。” 
  [34] 参见汪永涛、陈鹏:《涉诉信访的基本类型及其治理研究》,《社会学评论》2015年第2期。 
  [35] 参见周雪光:《基层政府间的“共谋现象”——一个政府行为的制度逻辑》,《社会学研究》2008年第6期。 
  [36] 参见庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第22页。 
  [37] 参见[美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第220-221页。
  [38] 参见钟伟军:《地方政府在社会管理中的不出事”逻辑:一个分析框架》,《浙江社会科学》2011年第9期。 
  [39] 参见贺雪峰:《乡村的去政治化及其后果》,《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2012年第1期。 
  [40] 参见布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第7-9页。 
  [41] 参见侯猛:《司法中的社会科学判断》,《中国法学》2015年第6期。 
  [42] 参见王彬:《司法裁决中的“顺推法”和“逆推法”》,《法制与社会发展》2014年第1期。 
  [43] 参见高其才、周伟平:《法官调解的“术”与“观”——以南村法庭为对象》,《法制与社会发展》2006年第1期。 
  [44] 参见孙海波:《“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》,《法制与社会发展》2015年第2期。 
  [45] 《枫林笔记·与立案庭蔡庭长访谈》(2012年7月6日)。 
  [46] 参见张维迎、柯荣住:《诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》,《中国社会科学》2002年第2期。 
  [47] 同注[44]。 
  [48] 《枫林笔记·与民一庭的陈法官访谈》(2012年5月29日)。 
  [49] 参见艾佳慧:《调解“复兴”、司法功能与制度后果———从海瑞定理I的角度切入》,《法制与社会发展》2010年第5期。 
  [50] 参见〔美〕亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,上海人民出版社2008年版,第6页。
 
 
 
 
 

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