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民事检察调查核实权运行机制研究

2015-10-10 8:46:23 《北方法学》2015年第5期 范卫国 【字体:
【中文关键词】 检察监督,调查核实权,法律效力,保障机制
【英文关键词】 prosecutorial supervisioninvestigation and verification powerlegal validity guarantee mechanism
【摘要】 在长期理论研究和广泛司法实践的基础上,我国将“民事检察调查核实权”纳入新修改的《民事诉讼法》之中,将其作为检察机关行使法律监督职能的重要保障。然而,由于立法规定过于原则,导致该制度在实践运行中面临诸多障碍。民事检察调查核实权如何恰当行使、适用范围如何确定以及如何界定调取证据的法律效力等问题,已成为司法实践中亟待解决的问题。因此,应当从源头上厘清该项权力的性质,建立权力运行的程序规则,以此促进民事检察调查核实权力的规范运行。
【英文摘要】 Based on a long-term theoretical research and extensive judicial practice, China has integrated “civil procuratorial investigation and verification power” into the newly revised Civil Procedure Law as a key guarantee for the procuratorial organs to exercise their legal supervision function. However, since the provisions are so general in principle that many obstacles arise in practice. Various issues requires to be settled in judicial practice such as how to appropriately exercise such power, how to specify the applicable scope and how to determine the legal validity of obtaining evidence. Therefore, it is necessary to clarify the nature of this power at the source and to establish the procedural rules on power operations so as to promote the normative operation of civil procuratorial investigation and verification power.
【全文】
  
  所谓民事检察调查核实权,是指检察机关基于履行法律监督职责的需要,在民事诉讼法律监督活动中向案件当事人或者案外人进行证据调查和案情核实的权力。长期以来,虽然《民事诉讼法》赋予了检察机关抗诉权,但对检察机关通过何种手段查明案件事实进而准确做出抗诉与否的决定并未明确,这也导致实践中检察机关主要依靠当事人提交的申诉材料对案件进行审查,而较少主动向相关单位和个人调取证据材料或核实案件信息。显然,鉴于当事人的“逐利性”、收集案件材料能力的“有限性”以及民事案件本身的“复杂性”,检察机关仅仅依靠被动获取的材料往往难以全面、准确查明案件事实,甚至会在当事人的“诱导下”对案件作出错误判断。为解决这一问题,2012年《民事诉讼法》明确了检察机关在履行提出检察建议或者抗诉等法律监督职责时,有权向当事人及案外人调查核实相关情况。遗憾的是,由于立法对“调查核实权”规定较为简略,使得该权力的实践运行依然面临适用范围不清、适用对象不明以及保障机制不足等问题。为确保检察机关民事检察调查核实权的正确实施,应当规范、充分、有效地行使法律赋予的该项权力,确保对案件的公正判断,维护司法公正。
  一、论争与求解:民事检察调查核实权的正当性
  尽管“调查核实权”正式写入《民事诉讼法》是在2012年,但早在2001年最高人民检察院出台的《人民检察机关民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》)中,就规定了“调查核实权”的内容。根据《办案规则》第17条及第18条规定,检察院在审查民事、行政案件时,可对下列情形进行调查:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据,向人民法院提供了证据线索,人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾,人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。作为来源于民事检察监督实践中的权力,民事检察调查核实权在运行之初就备受学界和实务部门的质疑,而围绕检察机关是否具有“调查核实权”也逐渐形成了“否定说”、“肯定说”以及“限制说”三种观点。
  (一)否定说:检察机关不应享有调查核实权
  持“否定说”的观点认为,检察机关在开展民事检察监督活动时不享有调查核实权,其主要理由在于:第一,调查核实权的行使打破了民事诉讼结构的平衡。众所周知,民事诉讼活动是以辩论原则和处分原则为基础的,当事人之间诉讼权利的对等是公平解决私人纠纷的有力保障。检察机关调查核实权的行使,会帮助一方当事人收集对其有利的证据材料,进而打破了当事人之间平等的诉讼地位。例如,学者张平认为:“检察院的查证代替了当事人一方的举证责任,进而使一方当事人从心理上、气势上、审判结果上都将大大优于对方当事人的诉讼地位,进而无法实现当事人诉讼地位、诉讼权利的平等。”[1]第二,赋予检察机关调查核实权将造成检察机关在民事检察监督工作中的角色混乱。有学者指出,就法检之间的关系而言,如果“立法赋予检察机关调查取证权,使得检察机关在履行监督职能的同时又享有参诉职能,这种诉讼机制不仅构成对民事诉讼规则的违背,而且异化了法检关系”。[2]第三,调查核实权的存在有违民事诉讼的平等原则。“谁主张谁举证”是我国《民事诉讼法》规定证明责任分配的基本原则,这就要求原被告双方在民事诉讼中应当平等地举证、质证,法院进行居中裁判,由此形成“等腰三角形”的诉讼结构。而检察机关行使调查核实权,将会使得一方因为获得公权力的帮助而增强举证能力,从而打破了民事诉讼双方当事人地位的平衡,同时,也违背了证明责任的基本原则。
  (二)肯定说:检察机关享有调查核实权力
  持“肯定说”的观点认为,调查核实权是检察机关法律监督权的一种具体权力形态,检察机关不仅享有调查核实权,而且可依职权启动调查核实程序,其主要理由在于:第一,调查核实权是检察机关履行民事检察监督职能的必要措施和应有之义。“徒法不足以自行”,徒有原则性规定而没有具体配套措施的监督权力也难以达到预期实施效果。因此,学者何家弘、杨迎泽指出,检察机关作为“负有法律监督职能的司法机关,在审查案件的过程中当然享有调查权。因此,检察机关可以依照职权和审查案件的需要,决定是否进行调查,怎样调查,对谁进行调查”。[3]第二,调查核实权的行使有助于最大限度地维护司法公正和权威。民事检察监督工作的目的在于维护司法公正和权威,而欲达此目的就应当对案件事实进行准确查明和认定。对此,有学者指出,“不难设想,如果民事检察工作离开必要的调查取证,仅就法院的原审案卷审查,只能发现一些浮在面上的违法问题,而诸如审判人员在民事审判活动中的暗箱操作、贪赃枉法等深层次的问题,不进行必要的调查取证就很难发现”。[4]第三,调查核实权的行使有助于维护诉讼结构的平衡。当事人诉讼权利平等原则是我国《民事诉讼法》的基本原则,但实践中鉴于“证据偏在”等因素的存在,一方当事人有时难以收集相关案件证据,此时单纯强调“谁主张谁举证”的证明责任分配原则显失公平。对此,法律规定在特定情形下,法院有依当事人申请调查取证和依职权调查取证的职责,而一旦法院未履行该职责将使一方当事人的诉讼能力受到影响甚至因此而败诉,其实质是双方诉讼权利的不平等。因而,在法院未尽调查取证职责的情况下,应赋予检察机关调查取证权,实现当事人诉讼权利的平等。[5]
  (三)限制说:民事检察调查核实权应当谦抑行使
  与“肯定说”和“否定说”这两种截然对立的观点不同,持“限制说”的观点认为,基于法律监督职能的要求,赋予检察机关在民事诉讼中以调查核实权是必要的,但为了避免该权力被检察机关滥用,应当对该权力的适用范围、运行程序、实施方式等进行明确限制,原因在于:首先,就权力性质而言,民事检察权是一种国家公权力,其行使应当通过有效的措施予以保障,如果检察机关没有调查核实权,就不能针对当事人自身因客观原因无法收集、法院也未依职权查明的案件事实进行调查,最终使案件事实始终处于真伪不明状态。尤其是当实务中出现当事人虚假诉讼、伪造证据证明或者审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等情形时,取证权的缺失将可能使国家公共利益得不到保障,就此而言,赋予检察机关一定的调查核实权极为必要。但同时,由于民事诉讼所解决的是私权纠纷,当事人在诉讼中诉讼地位平等且享有处分权,这就在客观上要求检察机关对调查核实权的适用应当审慎且受到严格限制。事实上,检察机关对调查核实权的过度适用不仅将打破民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据法原则,也有可能打破正常的民事诉讼结构,构成对司法裁判独立性的威胁。因此,检察机关对审判、执行活动进行监督,需要开展相关调查核实工作,但这种权力应限定在必要的限度内。
  对比以上观点,“限制说”更符合我国立法现实和实践趋势,原因在于:第一,就理论而言,民事检察监督权并非诉讼权力,而是法律监督权力,这种监督职能“不仅停留在对当事人纠纷的评断上,还须通过查证来证明法院的裁判是否正确、公正以及适用法律是否正确,以维护司法公正和保障司法权威”。[6]就此而言,否定说将监督权等同于诉权、调查核实权将带来诉讼结构的损坏的观点并没有正确认识到检察院的性质,将不利于案件事实的查明和审判错误的纠正。其二,从立法上看,我国《民事诉讼法》已对调查核实权的内容进行了规定,这就为检察机关调查核实权的行使提供了明确的法律依据,这也从立法层面对“否定说”给予了明确的回应。其三,就实践而言,尽管立法明确赋予了检察机关调查核实权,但对于调查核实的启动方式、适用对象、运作程序以及法律效力等事项均存在不明确或不合理之处。就此而言,“肯定说”过于强调检察机关享有全面的、无限的、主动的调查核实权,容易出现滥用调查核实权的现象,从而损害当事人诉讼权利和司法公正。基于法律监督职能的需要,确有必要赋予检察机关民事检察调查核实权,但鉴于民事纠纷的私权性质以及公权力容易出现滥用的特点,该权力的启动应当审慎而谦抑,适用条件应当限于法定事由,且权力的运行应严格按照法定方式和程序进行,不能违背诉讼原理及证据规则等。
  二、溯本与厘定:民事检察调查核实权的基本属性
  (一)本质上,民事检察调查核实权是一种监督性权力
  要明确民事检察调查核实权的基本属性,应当溯本探源,首先考察其“母权”,即检察权的性质。根据我国《宪法》对检察机关“国家法律监督机关”的定性,检察权的属性应当为法律监督权,而作为内生于检察权的具体权力形式,调查核实权同样具有法律监督权属性。易言之,民事检察调查核实权绝不是“对所谓弱势诉讼当事人一方的救济,而是法律赋予人民检察机关为实现检察监督功能的一种公权力”。[7]事实上,《民事诉讼法》第210条有关检察机关基于“履行法律监督职责”有权行使调查核实权的规定,也是立法对该权力的法律监督权属性的明确。这也在客观上要求,检察机关调查核实权的行使应当秉持客观中立原则,将调查核实对象限定在与法院生效裁判、审判程序及执行活动有关的特定信息,不应超出此范围代行当事人权利义务,尤其是不能为了达到抗诉或发出检察建议的目的而故意隐瞒对申诉人不利的证据和对被申诉人有利的证据,发现任何与案件审查有关的证据都应当客观对待而不偏私。
  (二)效力上,民事检察调查核实权是一种非强制性权力
  要对民事检察调查核实权进行准确定性,还必须将其与检察机关在刑事诉讼程序中行使的职务犯罪侦查权相区分。民事调查核实权与职务犯罪侦查权同属法律监督权的重要组成部分,但是二者在权力的位阶与设置目的方面仍存迥异。就侦查权而言,其目的在于针对审判人员存在的贪污、受贿、滥用职权等职务犯罪行为进行侦查,侦查过程中能够对被调查人的人身和财产采取强制措施,侦查手段具有较强的强制性。[8]与检察机关的犯罪侦查权不同的是,调查核实主要围绕审判程序是否合法、生效民事裁判或者调解书是否存在错误、违法或者违反公益来展开,其目的在于通过对审判权的监督来实现对私权的救济,弥补当事人诉讼能力的不足,维护司法公信力。调查核实的手段仅仅包括查询、调取、复制相关证据材料、询问当事人或者案外人,咨询专业人员、相关部门或者行业协会等专门问题的意见、委托鉴定、评估、审计、勘验物证、现场调查等,这些措施与旨在查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人所采取的强制性措施不同。因而,就法律效力角度而言,调查核实权具有“非强制性权力”的属性。
  (三)位阶上,民事检察调查核实权是一项补充性权力
  民事检察调查核实权的准确定性还应与当事人举证权利以及法院调查取证权的主次地位进行区分。在民事诉讼中,“谁主张,谁举证”是一项基本原则,双方当事人应当对其主张的事实承担举证责任,对此检察机关不可“越俎代庖”。而对于“可能涉及损害国家利益、公共利益或他人合法权益事实”的证据以及“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等和实体争议无关的程序事项”,[9]法院在该类证据的采集上也有绝对优势。而只有在当事人存在伪造证据、审判人员应当调查取证而未调查取证以及民事审判活动违法时,检察机关方可调查核实相关证据。申言之,检察机关在开展民事检察监督工作中,对调查核实权的行使应当保持谦抑性,只有在当事人举证能力欠缺或法院未履行调查取证职责时,方可基于法律监督的需要启动调查核实权。
  三、现状与问题:民事检察调查核实权的实践评析
  (一)调查核实权的适用情况
  新《民事诉讼法》的修改实施,为检察机关行使调查核实权提供了明确的法律依据。为考察调查核实权的实践情况,笔者选取了我国经济较为发达的东部 S 省检察机关调查核实权的适用数据作为样本进行分析。以下是2013年至2014年期间, S 省检察机关适用调查核实权的基本情况。
  1.调查核实权的总体适用数量。2013年至2014年期间, S 省检察机关共受理民行申请监督案件1026件,经审查后作出监督决定117件,其中向法院提出抗诉66件,提出各类检察建议51件。在案件审查过程中, S 省检察机关民行部门共行使调查核实权67次,占受理总数的6.5%。显然,调查核实权在实践中的适用比例相对较小。
  2.调查核实权的启动方式。 S 省检察机关依职权启动56次,占83.6%;依当事人申请启动11次,仅占16.4%。其中,在14件案件中,原审法院就相关问题或证据进行过调查,另外53件案件原审法院未进行过调查。可以看出,在调查核实权的启动上,当事人启动的情形所占的比例相对较小,检察机关依职权启动是实践中的常态。
  3.调查核实权的具体措施。在调查核实权行使的具体措施上, S 省检察机关向案外人、知情人等主体询问了解情况的有34次,占所有案件的50.7%;查阅案卷、档案信息、动拆迁资料等19次;咨询专家5次;勘验现场4次;查询股票交易信息、银行账户明细等4次;委托鉴定1次。可见,实践中向“当事人或者案外人调查核实有关情况”虽是调查核实权行使的主要措施,但还有相当大的比例是通过其他方式行使的。
  4.调查核实权的适用效果。在调查核实权的适用效果上, S 省调查核实取得效果的案件共有38件,
  占案件总数的56.7%;另有29次调查核实未取得结果或未达到预期效果,占案件总数的43.3%。在38件调查核实取得结果的案件中,检察机关采用调查核实结果并作出监督意见的有32件,占作出监督决定案件总数的27.3%;采用并据此作出不予支持监督申请的有4件,依据调查核实结果促成当事人和解的案件有2件。不难看出,调查核实权的行使,为民事检察监督工作的顺利开展提供了有力保障。不过,超过四成调查核实未取得结果或未达到预期效果的事实也表明,调查核实权在实践运行中面临着诸多阻力。
  5.调查核实权的证据类型。在 S 省取得实际调查结果的案件中,检察机关通过行使调查核实权,共取得书证19份,主要类型为案卷材料、公积金缴存记录、户籍档案资料、工商登记材料、拆迁资料、银行出款单据等;获得证人证言4份;发现法官违法行为4件,均为执行程序违法;确认相关事实真伪4件;证实原审证据存在瑕疵3件;了解、知悉相关规定3件,获得鉴定意见1份。
  (二)调查核实权的实践问题
  整体而言,调查核实权的行使为 S 省检察机关民事法律监督工作的顺利开展提供了重要的制度保障。不过,由于法律制度不尽完备、属性界定存在分歧以及各方重视程度不一等原因,民事检察调查核实权在实践中依然存在诸多障碍,具体如下:
  1.检察机关在调查核实权的启动上过于积极。相比依当事人申请启动的案件数量, S 省检察机关依职权启动调查核实权占据着绝对优势,这一方面反映了检察机关在民事检察监督工作履行职责的积极态度,但同时也意味着检察机关有随意启动调查核实权的倾向。《民事诉讼法》规定,检察机关可基于履行法律监督的“需要”行使调查核实权,这就意味着该权力的行使应当以“必要性”为限,非基于法定事由不得启动调查核实权,尤其不得依职权启动该权力。为细化调查核实权操作规范,最高人民检察院于2013年出台了《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(以下简称《监督规则》),仅在第65条规定了调查核实权针对的具体事项,而未对哪些事项应当由检察机关依职权调查以及哪些事项应当由当事人申请检察机关进行调查明确区分。法律对启动方式的模糊化处理,使得当事人无从判断相关案件情况是否可向检察机关申请调查核实,而检察机关为确保监督工作顺利开展,则会在调查核实权的启动上表现得更为积极,这就造成实践中调查核实权主要是由检察机关依职权启动,而检察机关依当事人申请启动的比例相对较小,有侵犯当事人处分权利之嫌。
  2.调查核实的对象超出法律规定的范围。就 S 省检察机关调查核实的对象而言,虽然是以向案外人、知情人等主体询问了解情况为主,但同时也存在向专家等主体咨询的情况。根据我国《民事诉讼法》第210条规定,调查核实权的行使对象为“当事人或者案外人”,但最高人民检察院《监督规则》第66条对于“调查核实措施”的规定将调查核实对象进行了扩大,即:检察机关不仅可以询问当事人或者案外人,还可以咨询专业人员、相关部门或者行业协会以及委托鉴定、评估、审计。对此,有学者认为,法律授予调查核实权的目的在于保障检察机关更好地履行法律监督职责,而非要在法院审判以外另辟一条发现案件真实情况的路径与方式,也不是对客观真实的无限追求。事实上,检察机关调查核实权附属并服务于法律监督权,其调查核实的对象应当与诉讼程序有直接关系,因而,调查核实权的行使对象应当限于当事人及其他参与原审诉讼活动的证人、鉴定人与诉讼代理人,而不应包括与案件没有诉讼法律关系及没有参与诉讼活动的人员。[10]就此而言,最高人民检察院《监督规则》第66条对于调查对象的规定显然超出了《民事诉讼法》规定的范围,这不仅造成了实践中调查核实权的扩大化适用,也在理论上混淆了检察机关法律监督职责与审判机关案件事实查明职责的关系。
  3.调查核实权的实施保障机制不足。就运行效果而言, S 省检察机关进行调查核实的案件有43.3%的比例未取得结果或未达到预期效果,这其中不乏被调查对象躲避调查或者故意不配合调查的情况。由于调查核实权为一种非强制性权力,其开展的主要方式为询问有关当事人或案外知情人,以及对相关案卷材料查阅或者复制。在缺乏强力保障机制的情况下,一旦被调查单位和个人不予配合,调查核实权的实践效果将难以保障。例如,在检察机关向知情者进行调查核实时,有些案外人出于种种顾虑往往不愿意提供涉案信息或者仅提供部分案件信息;在对相关卷宗的查阅与复制过程中,法院虽然同意查阅和复印已结案归档的案件材料,但在执行监督等监督案件中,由于案件材料仍未进行归档,借阅复印通常会面临诸多制度障碍和人为干扰。因此,在缺乏类似于“妨碍民事诉讼的强制措施”制度保障的条件下,检察机关调查核实权的实施效果将大打折扣。
  4.调查获取证据的法律效力不明确。目前,对于检察机关调取的证据能否作为定案的依据,现行法律和司法解释均未明确。有学者认为,法院在再审程序中对于检察机关调取的证据无权进行审查,只能据其作出认定。[11]该观点并不妥当,因为检察机关调查核实权的行使服务于其法律监督职能,直接功能在于为检察机关是否提出检察建议或者抗诉提供参考依据,就此而言,检察机关调查核实的证据仅具有对内效力,而不应对抗案件当事人,亦不应成为法官认定案件事实的根据。所以,就 S 省检察机关的实践情况而言,虽然无论据其作出监督意见,还是据其作出不予支持监督意见,抑或最终促成当事人和解,都表明检察机关调查核实的结果得到了有效的运用,但这并不意味着检察机关调取的证据具有当然的定案效力。因此,如何把握检察机关调查获取证据的性质及法律效力,依然需要立法予以明确。
  此外,法律和相关司法解释对于调查时限、阅卷笔录和调查笔录的制作、调取的证据材料的保存、委托鉴定程序等均未涉及,实践中各检察院的调查程序繁简不一,也损害了检察机关调查核实证据的严谨性和权威性。
  四、对策与建议:民事检察调查核实权规范运行的路径
  民事检察调查核实权是一把双刃剑,若运用得当将有效推动法律监督工作的开展,保障当事人的合法权益,维护司法公正;若运用不当或滥用该权力,则将可能损害司法公正。为确保调查核实权取得良好效果,该权力的行使应当遵循民事诉讼基本原理及检察工作规律,并通过完善的制度设计,实现权力运行各环节均能依法、规范、正确运行。
  (一)主动出击抑或谦抑行使:合理区分调查核实权的启动方式
  实践中,调查核实权的启动主要有两种方式:一是依职权启动调查核实权,即:检察人员根据案件审查情况,依职权决定调查核实相关证据;二是依当事人申请启动,即:当事人向检察机关提出调查核实相关证据的申请,由检察机关审查决定是否进行调查核实。但在具体案件中究竟应当由检察院依职权启动还是由当事人申请启动,应当进行区别对待:
  其一,对于具有公益性质的案件或法院存在违法行为的案件,检察机关应依职权启动调查核实权。首先,对于公益诉讼案件而言,根据《民事诉讼法》第15条,“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”尽管对于检察机关能否提起公益诉讼尚存理论争议,但无论从私分国有资产案件、环境污染案件等涉及公益的案件数量和发展类型看,由检察机关提起公益诉讼不仅仅具有职权上的优势,而且有着广泛的现实需求。因此,赋予检察机关在办理公益诉讼案件上的“调查核实权”,既是发挥检察机关维护国家和社会利益职能的必然要求,也是尊重检察机关在公益诉讼案件中“当事人权利”的应有之义。其次,对于法院存在徇私枉法等违法行为的案件而言,法官违法行为不仅损害了案件的公正处理以及当事人的诉讼权益,同时,还可能涉嫌职务犯罪或者其他刑事犯罪。基于维护司法公正的需要,检察机关可依法行使监督职责,对原审法官是否存在违法行为以及存在何种违法行为进行调查,并视调查情况作出相应处理。
  其二,对于当事人申请启动民事检察调查核实权的案件,应以无法归结于自身原因造成的“举证不能”为限。根据新《民事诉讼法》“审判监督程序”章的条文顺序和立法精神,法院主动启动再审程序应当为第一顺序,当事人申请再审应当为第二顺序,检察机关以抗诉或者检察建议的方式启动审判监督程序应为最后的顺序。[12]而在个案中,当事人向检察机关申请抗诉或者检察建议的,必须符合下列情形之一,即:(1)人民法院驳回再审申请的;(2)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;(3)再审判决、裁定有明显错误的。之所以对当事人申请检察监督的条件进行限定,是因为民事诉讼解决的是当事人之间的“私权争议”,应当严格遵守“谁主张谁举证”的证明责任法则,检察机关一般不应介入其中,以免造成当事人诉讼地位不平等。但在某些情况下,由于一方当事人恶意隐匿证据或者法院未依法行使调查核实权等原因,造成案件事实无法查明的,基于保障程序平等和司法公正的因素,检察机关可根据当事人的申请进行调查核实。根据《民事诉讼法》第210条和最高人民检察院《监督规则》第65条的规定,建议当事人申请启动民事检察调查核实权的范围为:(1)原审法院未依职权调取的涉及的管辖、依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序事实的证据;(2)当事人及其诉讼代理人已在原审中向法院申请调取且符合条件,但原审法院应当调取而未予调取的证据;(3)人民法院据以认定案件事实的主要证据可能是虚构或者伪证的;(4)双方当事人对同一事实分别提供的证据互相矛盾,在一方没有证据优势的情况下且该证据可能会影响主要案件事实认定的,人民法院应当调查、核实而未调查、核实的;(5)涉及审判人员在审理案件中可能有贪污受贿、徇私舞弊或枉法裁判等违法行为的证据;(6)执行人员在执行判决、裁定活动中严重不负责任或滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的合法利益遭受损害的;(7)其他检察机关认为需要进行调查、核实的情形。
  (二)自由为之抑或依法实施:规范完善调查核实权的运行程序
  法律治理在一定意义上就是程序之治,通过程序的依法实施对权力进行有效约束。就调查核实权这项公权力而言,依照正当程序原则来规范其行使至关重要。对此,《监督规则》对调查核实的范围、对象以及程序等进行了规定,但由于拘泥于部门利益思想以及受“宜粗不宜细”立法思想的影响,调查核实权的运行程序依然存在诸多疏漏,包括未对检察人员的身份表明义务进行规定,未对调查对象在调查核实中的权利进行规定,未对调取证据的保存与管理进行规定以及未明确调查核实的工作时限等。
  为保障调查核实权的依法实施,建议立法从以下方面进行完善:第一,修正调查核实的适用对象。鉴于检察机关调查核实的目的在于履行法律监督职责,而非无限地追求案件客观真实或代替法院作出事实认定,调查核实的实施应当围绕原审诉讼法律关系展开,并根据调查事项的不同将调查对象限定于原审案件审判人员、当事人或者其他诉讼活动参与人,而不得任意扩大调查对象。第二,完善调查核实相关主体的权利义务,具体而言:检察人员在调查核实证据时,应当向相关人员出示表明自己身份的证件。在调查核实过程中,检察人员应向被调查对象送达《权利义务告知书》,以此确保调查核实活动的依法实施并接受被调查方的监督。第三,明确调查核实的工作流程及文书制作格式,详细记录诸如案件来源、被调查人基本情况、调查过程、调查认定事实和证据、处理建议和依据等事项。第四,明确调查核实的工作期限。根据《民事诉讼法》第209条的规定,对于当事人申请检察机关提出检察建议或抗诉的,检察机关应当在3个月内作出是否提出检察建议或抗诉的决定。鉴于此,建议将调查核实权的工作期限设定为3个月,只有出现鉴定、评估及调查行为违法等特殊情况,造成申诉案件无法在规定期限内办结时,才能由本院检察长批准而适当延长。
  (三)直接定案抑或重新质证:准确把握调取证据的法律效力
  对于检察机关依照法定职权和程序调取的证据是否可以作为法院直接定案的依据,学界存在两种相对的观点:一种观点认为,检察机关作为司法机关,其调取的证据与法院依职权调取证据的效力等同。再审程序中,法院无需对该证据进行审查,而应直接作为定案依据;另一种观点认为,检察机关取得的证据与其他诉讼主体提供的证据在证明力上并无二致,都应当经过法庭质证方可作为定案根据。相较而言,第二种观点较为妥切,原因在于:其一,检察机关调查获取的证据与法院依职权获取证据针对的事项存在差异。根据我国《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条的规定,人民法院依职权收集的证据主要针对以下情形:(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。其中,前者为涉及公益的事项,而后者为程序事项。而根据《民事诉讼法》第200条、第208条及第210条的规定,检察机关调查获取的证据既涉及案件事实认定是否存在错误、适用法律是否准确以及程序是否合法,也涉及法官是否存在徇私枉法行为,因而,其与法院依职权调查的证据存在本质区别。第二,“直接定案”论混淆了检察权与审判权的区别。根据司法最终解决原则,法院负责对涉案证据进行审查认定并据此做出相应裁判,而检察机关的基本职能在于开展法律监督活动,即通过调查核实相关证据判断法院审判活动是否存在错误以及法官是否存在徇私枉法行为,并据此是否进行以及如何进行进一步的监督工作。根据《民事诉讼法》第63条的规定,证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。检察机关调取的证据并不具有推翻原审裁判直接定案的“特殊效力”,相关证据只有经过庭审质证,才能成为定案的依据。
  对于检察机关调取的证据如何在法庭中出示,建议由检察人员在参与再审程序时,以法律监督者的身份对证据调查收集的过程、内容及证明事项等进行说明,由双方当事人对此进行质证。如果当事人无充分证据予以反驳的,人民法院应当确认其效力,将其作为认定案件事实的根据。此外,对于检察机关调取的涉及法官徇私枉法的证据,在保障当事人质证权利外,法院还可令原审相关审判人员和书记员出庭接受询问,以确保检察机关调取证据的合法性和有效性。
  (四)柔性约束抑或刚性制裁:建立健全调查核实权的保障机制
  对于如何保障调查核实权的顺利实施,《民事诉讼法》并没有明确规定。对此,《监督规则》第66条明确规定,人民检察院在行使调查核实权过程中,不得采取限制人身自由和查封、扣押、冻结财产等强制性措施。不过,为保障该权力的顺畅实施,《监督规则》第73条同时规定:“人民检察院调查核实,有关单位和个人应当配合。拒绝或者妨碍人民检察院调查核实的,人民检察院可以向有关单位或者其上级主管部门提出检察建议,责令纠正;涉嫌犯罪的,依照规定移送有关机关处理。”该规定虽对被调查人协助调查义务和妨碍调查核实的法律责任予以明确,但仍无法解决可能难以调取证据的问题。为解决该问题,建议民行检察部门与相关单位、部门建立健全内外联动工作机制,形成调查核实工作合力。对内,民行检察部门应遵循检察一体原则,[13]加强与职务犯罪侦查部门、公诉部门等检察机关内设机构的联动,形成办案合力;对外,建议民行检察部门密切与法院、公安、银行等单位的协作配合,形成调查合力。由于检察机关调查核实的事项既涉及法院审判是否存在错误,还涉及法官是否存在“枉法裁判、渎职侵权”行为以及当事人是否具有侵害国家利益、社会公益等情况,其他机关、单位或检察机关其他内设机构在执法办案或开展工作过程中有可能发现涉及民行检察部门在办案件的相应线索或证据材料,对此,民行检察部门通过与其他部门或检察机关内设机构建立案件信息共享与转交办理工作机制,能够实现案件信息互通和材料共享,确保调查核实权取得监督效果。
【注释】 *本文系司法部2009年度国家法治与法学理论研究项目“民事速裁程序比较研究”(项目编号09SFB2028)、重庆市社会科学规划2014年度培育项目“民事诉讼中间上诉制度研究”(项目编号2014PY26)、西南政法大学2014年度研究生科研创新项目“民事诉讼中间上诉制度比较研究”(项目编号 XZYJS2014228)的研究成果。 
  [作者简介]范卫国,西南政法大学法学院博士研究生,重庆市南岸区人民检察院助理检察员,重庆廉政研究中心研究员。 
  [1]张平:《关于检察院在民事抗诉中对案件事实有无取证权的思考》,载《上海审判实践》1997年第12期,第1页。 
  [2]彭振南、彭松林:《警惕钱穆制度陷阱:检察机关在民事诉讼中调查取证的悖论与反思》,载《全国法院第25届学术讨论会获奖论文集:公正司法与行政法实施问题研究(上册)》2013年卷,第511页。 
  [3]何家弘、杨迎泽:《检察证据教程》,中国检察出版社2006年版,第425页。 
  [4]余启辉:《民事检察中调查取证的利弊及完善路径》,载《福建法学》2003年第4期,第50页。 
  [5]李雁冰、张红阳:《论民事抗诉程序中检察机关的调查取证权》,载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2012年第2期,第84页。 
  [6]佟志强:《民事行政检察实务与探索》,学林出版社2005年版,第298页。 
  [7]吕益波:《论检察监督调查核实权的审慎行使——以民事诉讼证据制度为视角》,载《人民司法》2014年第1期,第104页。 
  [8]李兆龙:《检察机关规范行使民事调查核实权探究》,载正义网: http://www.jcrb.com/procuratorate/procuratorforum/201305/t20130531_1124089.html, 最后访问时间:2015年4月1日。 
  [9]刘京蒙:《检察机关民事申诉案件调查取证权合理性浅探》,载《法学杂志》2010年第1期,第157—158页。 
  [10]廖中洪、何平、周逸:《检察机关民事调查核实权若干问题研究》,载《中国民事诉讼法学研究会2014年年会暨新修改民事诉讼法适用理论与实务研讨会论文集》(上卷),第379页。 
  [11]蔡涛:《论检察机关民事调查权》,载《法制与社会》2008年第9期,第4页。 
  [12]根据《民事诉讼法》第十六章“审判监督程序”的立法顺序,第198条规定的“法院启动再审程序”的内容,第199条至第205条规定的是“当事人申请再审”的内容,第208条至第213条规定的是“检察机关启动审判监督程序”的内容。 
  [13]所谓“检察一体原则”,是指“检察院的各部门在行使各自职能的过程中,均应作为一个有机整体展开监督”。参见史希宏、李华:《民事检察20年实践回顾与立法完善构想——以北京市海淀区人民检察院为例的实证研究》,载陈桂明、田平安主编:《中国民事诉讼法学六十年专论》,厦门大学出版社2009年版,第180页。

 

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