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论我国民事检察权的运行方式与功能承担

2017/1/16 10:46:23 《法学家》2016年第6期 杨会新 【字体:  
 
【中文关键词】 民事检察权,抗诉,检察建议,监督审判权
【摘要】 抗诉与检察建议是现行法上民事检察权运行的两种方式,民事检察权的功能因运行方式的不同而有不同。抗诉旨在监督审判权,同时通过再审程序发挥着救济当事人的功能,但实际运作中两种功能相互牵制,顾此失彼。只有剔除抗诉的监督功能,将抗诉的功能定位于救济当事人,才能依据当事人主义的要求对抗诉制度加以规制,从根本上保障当事人的私权不受侵犯。而检察建议不受当事人主义的牵绊,也不会侵蚀判决的稳定性及司法裁量权,在监督审判权方面具有天然优势,应通过完善其程序性规定来强化监督效果。
【全文】
  引言 
  在民事诉讼中,法院审判权与当事人诉权之间存在着天然的制衡关系,通过对审判权或诉权的局部调整,可以达成民事诉讼的逻辑自足,这已为国外民事诉讼法发展历程所证实。但在我国,孱弱的诉权对审判权难以形成有效的制衡,在一定程度上导致了审判权的运行失范,这被认为是检察权介入民事诉讼的现实基础。
  尽管检察权介入民事诉讼的正当性可以从审判权与诉权的失衡中得以证成,但检察权在民事诉讼中的功能并未因此而明了。民事诉讼法律关系原本由法院与当事人构成,检察机关介入其中后,其权力指向究竟是法院还是当事人?如为前者,其功能即为监督审判权;如为后者,则为救济当事人。这原本不是一个新问题,上世纪90年代中后期开始的针对民事检察权长达十余年的“论战”,其争论的核心即在于此。这些争论对于民事检察制度的发展意义重大,但仍有尚未探明之处,如实际运作中抗诉的主要功能是监督审判权吗?对于法官涉嫌职务犯罪或严重违法违纪的情形,以抗诉的形式强化检察机关的监督具有妥当性吗?[1]这些问题莫不与民事检察权的功能定位相关。
  民事检察权作为一个抽象的概念,其权限范围、功能定位依赖于实定法所认可的检察权的具体运行方式。长期以来,抗诉是民事检察权的唯一运行方式,表现为对生效的判决、裁定提起抗诉,进而引发再审。2012年《民事诉讼法》的修改,增加了检察建议这一权力运行方式,依据208条第3款的规定,对于审判程序中审判人员的违法行为,检察机关可以通过检察建议的方式进行监督。[2]尽管抗诉和检察建议都属于民事检察权的运行方式,但二者在对象与效力上迥然不同,考查民事检察权的功能应分别考查抗诉与检察建议的功能为宜。鉴于抗诉是传统的民事检察权运行方式,且有关民事检察权的讨论也多以抗诉为主要样本,本文拟从当前抗诉的实践功能谈起。
  一、监督与救济:抗诉的双重功能
  从抗诉的立法过程来看,法律对于抗诉的预设功能在于监督审判权。1982年《民事诉讼法(试行)》在总则部分设定了检察监督原则,1991年《民事诉讼法》才在分则中规定了抗诉制度。抗诉被认为是检察监督原则的制度化,但在监督方式的选择上却带有很强的偶然性和自发性,选择抗诉作为监督方式并没有经过充分的理论论证,而是简单照搬了刑事诉讼中的抗诉制度。[3]立法的轻率引发了理论上的质疑:其一,抗诉通过推翻原判决、裁定的方式来监督审判权,是否动摇了法院裁判的稳定性和权威性,干涉了法院的独立审判权?其二,推翻原判决、裁定是抗诉追求的主要效果,客观上发挥着救济一方当事人的功能,这是否有损害当事人处分原则、干预当事人私权之虞?对于第一点质疑,有学者予以反驳,认为司法独立与司法受制、既判力与公正性等问题,多少具有多元价值排序与抉择之政策性,其解决依赖于我国现实状况及其变化发展,不具有理论上的逻辑必然性。[4]而且监督审判权的重要理论基础是分权制衡理论,[5]目的在于防止审判权的滥用与恣意;检察机关这一法律监督机关的宪法定位提供了重要的制度支撑。面对第二点质疑,却没有出现有力的反驳观点。
  为避免理论指责并占领舆论高地,检察机关一直将民事抗诉制度定位于监督审判权,否认对当事人的救济功能。对此,最高检察机关解释称,“民行检察通过对公权力的监督,间接具有权利救济的作用。”[6]在本文看来,这种解释无疑肯定了实践中抗诉功能的双重性,也反映了检察机关不愿沾染私权利但又无可奈何的困境——实践中监督审判权与救济私权总是相伴而生,难以截然分开。究其原因,抗诉功能的双重性与以下因素相关:
  (一)特殊的民事检察权运行方式
  在我国,抗诉必然启动再审程序,而再审作为民事诉讼的一项程序,审判的中心不可能围绕检察机关监督法院纠正违法来进行,而仍是对当事人的权利义务之争进行重新审理。[7]检察机关抗诉的目的在于监督审判权的运行,但提起抗诉本身也表明了检察机关对一方当事人的支持,结果上总是有利于一方当事人,因此客观上发挥着救济当事人的功能。
  同时,抗诉的监督功能必须依附于救济功能,脱离对当事人的救济而单纯的监督不具有正当性。笔者曾经历过一个案件:该案件开始以简易程序审理,后因在3个月的审限内无法结案而转为普通程序。庭审中,原独任法官介绍了合议庭组成人员,待当事人表示不申请回避后,另两位法官声称有其他工作“不再坐庭”而悉数退出,案件仍由原独任法官一人审理。该案审判组织的组成明显违法,但实体判决并无问题。如果据此抗诉,再审维持原判,只能给当事人带来诉累。所幸,这种情形并不属于检察机关依职权抗诉的范围。在依当事人申请而提起抗诉时,再审给当事人带来的诉讼成本与风险尚可在自我责任的范畴内获得解释。但与此不同的是,对于审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的,《监督规则》第41条规定无需当事人申请,检察机关可依职权抗诉[8]。然而,在审判人员“贪赃不枉法”的情形下,依职权抗诉的正当性何在?因为审判人员并未“枉法”,再审极有可能维持原判,而当事人却被裹挟人诉讼中,既已确定的法律关系重新变得不确定。即便存在贪赃枉法的情形,当事人基于诉讼成本的考量而不愿再审的,检察机关又有何理由违背当事人的意愿呢?可见,仅基于监督审判权而抗诉的话,监督权的行使实际上是以牺牲当事人的利益为代价的。而且,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审监解释》)第18条的规定,审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为,是指该行为已经相关刑事法律文书或者纪律处分决定确认的情形。在审判人员的违法行为已经得到处理的情况下,除非为了救济当事人,否则抗诉就失去了其应有价值。
  (二)抗诉事由性质的多元化
  一般认为,1991年《民事诉讼法》185条规定的抗诉事由符合监督审判权的功能定位。[9]分析其四项抗诉事由,无论涉及案件事实认定、法律适用还是审判程序,最终都可以归结为一点,即“人民法院审判权行使违法”。而当事人申请再审的事由除了上述四项外,还包括“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”这一情形。之所以有此差别,是因为当事人申请再审与检察机关抗诉的功能定位不同,前者是为当事人合法权益提供救济,后者则是为了监督审判权、纠正裁判错误。为救济当事人,将“新的证据”规定为当事人申请再审事由之首具有正当性,在证据随时提出主义下尤其如此。而在“新的证据”情形下,原审裁判行为并不违法——法官只能依据当时的证据作出裁判。但2007年《民事诉讼法》修改,将申请再审事由与抗诉事由作了同一化处理,申请再审的事由即是抗诉的事由,二者不再区分。于是,原本专属于申请再审事由的“新的证据”也成了抗诉事由。同时,“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的”也成了抗诉事由,而此情形与“新的证据”一样,属于纯粹的救济型事由,不能据此认为法院审判权行使错误。可以说,1991年的《民事诉讼法》中,立法者认识到了由新的证据引发的再审,其功能纯粹在于救济当事人,而与监督审判权无涉。2007年修法则带有借抗诉制度救济当事人的明显倾向。2012年《民事诉讼法》将抗诉事由中管辖错误以及违反法定程序的兜底性条款删除,进一步强化了抗诉的权利救济功能。
  分析现行《民事诉讼法》200条所规定的13项抗诉事由[10],可以将其分为救济功能的抗诉事由、兼具救济和监督功能的抗诉事由、偏重监督功能的抗诉事由三类。其中第(1)、(12)项属于单纯救济功能的抗诉事由,前已述及。兼具救济和监督功能的抗诉事由包括:第(2)、(5)、(6)、(11)项。一方面,此四种抗诉事由与审判权的不当行使有关,从而具有了监督的必要性;另一方面,此四种抗诉事由也与当事人的实体权利直接相关,由此引发的再审有可能改变当事人的现有权利状态,从而发挥着救济功能。偏重于监督功能的抗诉事由主要表现为程序错误或者审判主体不合法。程序性错误的事由包括第(4)、(8)、(9)、(10)项;审判主体不合法的事由包括第(7)项和第(13)项。在这两类事由中,审判人员的主观过错及客观违法性明显,且这两类事由主要影响的是当事人的程序性权利,对实体权利未必造成实际影响。抗诉事由本身功能的多元化必然导致抗诉功能的多样性。
  综上所述,抗诉的原本目的在于监督审判权,但却选择了通过抗诉引发再审的运行方式。而再审依然是对双方当事人之间的纠纷进行审理,审判人员的违法行为并不会成为审理的对象,由此产生了救济当事人的客观效果,抗诉这一监督方式的人法成为民事检察权功能混乱的源头。抗诉事由功能的多元化更是加剧了这一状况。
  二、抗诉的双重功能发挥不彰
  (一)双重功能下的模式分野
  尽管抗诉制度在实践中兼具监督与救济功能,但“监督审判权”与“救济私权”毕竟在理念上有着巨大差异,从而导致民事抗诉制度在整体架构上的分野:监督功能的发挥应以职权主义为依托,而救济功能则会选择当事人主义作为程序基础。
  职权主义与当事人主义是描述法官和当事人何者在民事诉讼中居于主导地位的概念,不过,民事检察有着类似于审判的完整程序,包括申请、立案、审查、决定等阶段,也同样涉及由检察机关还是当事人行使程序主导权的问题。因而,借用这对范畴研究民事检察制度并无大碍。在民事诉讼法学理论中,处分权主义与辩论主义是当事人主义的核心内容。前者尊重当事人在诉讼的开始、发展、结束、决定诉讼对象等方面的自治权,后者则赋予当事人在收集和提供诉讼资料方面的主体性。职权主义和当事人主义相对立,在职权主义下,程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。
  如果民事抗诉要发挥私权救济功能,基于私法自治的根本要求,就必须遵守处分权主义与辩论主义。首先,程序的进行应受当事人意思的约束。抗诉程序的启动要依据当事人的申请,检察机关不得依职权提起,无申请即无抗诉;抗诉程序的发展与结束也要受到当事人意思的约束,当事人撤回申请的,抗诉程序应即时终止。其次,抗诉的范围应受当事人申请范围的约束,不得超出当事人申请的范围进行抗诉。最后,用于证明生效裁判错误的诉讼资料与证据应由当事人提供,检察机关不得自行收集。而如果民事抗诉要发挥监督审判权的功能,则应贯彻职权主义的要求。首先,程序的启动、发展与结束均由检察机关依职权进行,不受当事人的约束;当事人申请监督仅仅是检察机关获取案件线索的一种渠道。其次,抗诉的范围由检察机关自行审查决定,不受当事人申请监督范围的限制。最后,检察机关可以自行调查收集证据。
  (二)实践中的模式“混搭”
  如前所述,如果抗诉立足于对当事人的救济,则应坚守当事人主义;如果定位于对审判权的监督,则应适用职权主义。但由于抗诉在实践中功能定位的模糊,上述模式分野未能被坚持。
  1.程序进行上的当事人主义。具体表现是,一方面,在程序启动上,强调依申请监督,严格限制依职权监督的范围。最高人民检察院《监督规则》第41条将检察机关依职权监督限定为三种情形,即民事案件损害国家利益或者社会公共利益;审判、执行人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为依照有关规定需要人民检察院跟进监督。实践中,依职权监督的案件极少,几乎所有的抗诉案件来自当事人申诉。[11]另一方面,申诉人撤回申诉或者当事人自行和解的,检察院应终结审查。在案件审查阶段,“申诉人撤回申诉,且不损害国家利益和社会公共利益的”以及“当事人自行和解的”,人民检察院应当终止审查。[12]在检察机关抗诉后法院裁定再审前,申诉人书面申请撤回申诉,或者确认涉案当事人已达成和解协议并提交该协议,经人民检察院审查,认为涉案当事人达成的和解协议不损害国家、集体和第三人利益的,人民检察院应当撤回抗诉。[13]这表明,即使生效裁判确有错误,只要该错误未损害国家利益、社会公共利益,检察机关就不再予以监督,尊重当事人的处分权。在民事诉讼中,涉及国家利益、社会公共利益的案件少之又少,因而当事人享有较为充分的程序自主权。实践中,为了避免强行抗诉导致的尴尬,即便在判决、裁定有错误,具备抗诉事由的情况下,如果当事人不申诉或者达成和解且不损害国家利益、社会公共利益的,检察机关通常不再提起抗诉。
  2.抗诉范围上的职权主义。依照处分权主义的要求,抗诉范围应受当事人申诉范围的限制,但最高人民检察院的诸司法解释中,并未要求在申诉范围内提起抗诉。例如,2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》)第16条规定,对不服人民法院生效裁判的案件,人民检察院应当就民事判决、裁定是否符合《民事诉讼法》185条规定的抗诉条件进行审查。第32条规定,人民法院发生法律效力的民事判决、裁定有《民事诉讼法》185条第1款规定情形之一的,人民检察院应当抗诉。第25条更是规定,对于审查终结的案件,人民检察院应当分别情况作出决定:原判决、裁定符合法律规定的抗诉条件的,向人民法院提出抗诉;否则作出不抗诉决定。上述规定表明,检察机关审查的对象是生效裁判,审查标准为《民事诉讼法》规定的抗诉事由,只要认为生效裁判有《民事诉讼法》规定的抗诉事由之一的,即应提起抗诉,其审查范围及抗诉范围均不受当事人申诉范围的限制。2012年《监督规则》延续了上述态度。[14]实际上,当事人不服生效裁判而向检察机关“申诉”,客观上仅起到为抗诉提供案件线索的作用,不能限制检察权的行使,抗诉范围不受申诉范围的限制。
  当事人申诉理由与抗诉理由不一致是司法实践当中的常见问题。[15]当事人的申诉理由未被抗诉机关作为抗诉理由的,再审中法院通常不予理会,而当事人因关注再审裁判结果也无暇顾及这一点。[16]由此可能带来的问题是,如果检察机关的抗诉理由不能成立,再审维持原判的,当事人以检察机关变更了其申诉理由而不服再审裁判的,就无法处理了。
  3.调查取证上的强职权主义。关于调查取证,检察机关的权限经历了从“有限调查”到“广泛调查”的转变。2001年的《办案规则》坚持“有限调查”,其第17条规定“非确有必要时,不进行调查”,并于第18条将检察机关调查取证限定为四种情形。[17]2011年3月,最高人民法院、最高人民检察院共同制定了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》(以下简称《民行监督意见》),也对调查权的范围予以明确限制。[18]
  2012年《民事诉讼法》使检察机关行使调查权获得了法律层面的依据。《民事诉讼法》并未具体规定调查权的范围,对调查范围的限制是通过合目的性解释来完成的。一方面,调查的目的限于因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要;另一方面,调查是为了核实有关情况,而非调取新证据。《监督规则》第65条规定,“民事判决、裁定、调解书可能存在法律规定需要监督的情形,仅通过阅卷及审查现有材料难以认定的”,人民检察院可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。这可看做是对“核实”的解释,即核实的对象是审判卷宗及现有材料的有关内容,核实的目的在于确定上述情况和证据是否符合抗诉事由。可见,调查旨在核实现有证据,而不是调取新证据,可以说调查核实不同于调查取证。但问题是,基于核实的目的进行调查,也难免会发现新的证据,导致实践中无法明确区分是调查核实还是调查取证。尤其是在面对虚假诉讼的受害人时,检察官们容易萌发出一种英雄主义情结,将涉嫌虚假诉讼的当事人“传唤”至检察院,轻而易举获得“口供”,以此作为证据提起抗诉,这几乎成为检察机关介入虚假诉讼案件的常规模式。这种情形下,以“核实”来限制调查权的范围显得苍白无力。笔者认为基于抗诉事由功能的不同,调查的范围也应有所不同,如监督型事由的调查范围可以较为广泛,而单纯救济型事由检察机关并不宜进行调查。[19]
  综上所述,民事抗诉在程序进行方面遵循了处分权主义,而在抗诉范围、证据调查方面却适用了职权主义。这充分表明检察机关既要坚守监督审判权的功能定位,又想摆脱干预当事人处分权指责的矛盾心态和尴尬地位。这种“混搭”式的处理方式非但不能兼顾两项功能,反而会顾此失彼:民事抗诉之法律监督权受制于当事人诉权,使得监督功能发挥不彰;同时,基于监督功能而具有的职权主义成分,必然会对当事人私权形成干预。两项功能相互牵制,以抗诉制度为依托的民事检察权无异于“带着镣铐跳舞”。
  三、双重功能承担上的新调整
  救济当事人与监督审判权在抗诉中的相互牵制,客观要求为每项功能分别寻找制度依托。功能的单一性与制度的有效性呈正相关关系。随着2012年《民事诉讼法》修改后监督范围的扩大和监督方式的增加,为我们重新审视民事检察权的功能及其制度归属提供了可能。
  (一)监督审判权:检察建议的功能承担
  与抗诉相比,检察建议在监督审判权方面具有以下明显优势:
  其一,摆脱了当事人主义的约束,有利于监督功能的发挥。检察建议的作用在于提醒法院并建议改正,与当事人的权利义务无涉,无需受到当事人主义的牵绊。因而,此时检察权发挥的是纯粹的监督功能,完全可以适用职权主义,无需当事人的申请,检察机关可依职权启动程序,依职权对可能存在的违法行为进行调查。
  其二,不危及判决的稳定性及司法裁量权。因不以生效判决为监督对象,不会危及判决的稳定性和权威性,自不待言。但有观点认为,对审判人员违法行为的监督是一种同步监督,会危及司法裁量权。毫无疑问,对审判人员违法行为的监督作为程序监督,较之对裁判结果的监督而言,检察权介入的时间大幅提前,但并非同步监督,而仍然是事后监督。监督的事后性是民事检察权运行所要遵循的基本原则之一。所谓监督的事后性,是指检察权的介入须待违法的审判、执行行为作出之后,例如,提出抗诉或再审检察建议须待裁判、调解书生效之后,对审判及民事执行中的违法情形提出检察建议须待违法行为作出之后。之所以坚持监督的事后性,根本原因在于尊重审判权的独立行使——只有待审判行为完成后认为有违法情形的才进行监督,而不是对正在进行的审判行为“指手画脚”。当然,事后监督也与民事检察监督的特殊性相关——在民事诉讼中,检察机关并非诉讼参与人,对审判、执行活动中是否存在违法行为只能事后通过申诉等途径了解。[20]对法官违法行为的监督不会影响审判独立。审判权独立排斥任何外在权力的干预,仅仅是针对审判权作为一种权力而言的,并不排除对行使审判权的法官行为的监督。在保证和不影响审判权独立的前提下,完全可以对法官的违法、违纪和违反职业道德的行为实施监督和惩戒。[21]
  其三,监督对象具有广泛性。抗诉的监督对象仅限于生效裁判。实践中,基于维护判决既判力及当事人诉讼成本的考虑,对于确有错误但并不影响当事人实体权利义务分配的裁判,检察机关一般不予抗诉。而对法官违法行为的监督不涉及当事人的私益,所有审判程序中的法官违法行为均属于监督的对象。
  其四,实现了同级监督,***了长期困扰民事检察工作的“倒三角”格局。我国民事诉讼法为了彰显抗诉的严肃性与谨慎性,规定除最高人民检察院可以对各级人民法院的生效裁判抗诉外,其他一律由上级检察院对下级法院的生效裁判予以抗诉,实践中称之为“上抗下”。在当前两审终审制度下,生效裁判绝大部分是由中级法院或者高级法院作出的[22]抗诉案件自然就集中到数量有限的省级检察院及最高人民检察院,导致办案力量严重不足,而办案力量充足的基层检察院及州市检察院却无案可办。[23]而对审判人员违法行为的监督采用检察建议的方式,实行同级监督,可以充分发挥基层检察院的力量,达到对基层法院监督的目的。
  其五,实现了直接监督。抗诉及再审本身并不能使违法的审判人员受到追究,对民事审判权仅起到间接监督的作用。而对审判人员在民事诉讼中行使审判权的活动进行监督则是直接监督。[24]
  检察建议虽具有诸多优势,但实施效果并不理想,表现为法院对检察建议的回复率不高、认为建议合理但回复不予接受、不接受的不予说明理由或者说明理由不充分等,甚至有法院收到检察建议后以“有则改之、无则加勉”作为回复内容。人们将这种现象的原因归结为检察建议缺乏刚性效力。实际上,无论抗诉还是检察建议都只具有程序性效力,表现为一种程序启动权,至于再审后是否改判以及是否接受检察建议等这些终局性决定仍由法院作出。因而,认为抗诉属于刚性监督而检察建议属于柔性监督的说法似是而非,并不准确。
  在笔者看来,检察建议与抗诉在效力上的区别,在于二者所引发的程序的完备性、公开性不同。关于检察建议的效力,《民事诉讼法》与《监督规则》均未规定,实践中仍是执行《民行监督意见》第10条的规定,即:检察院提出检察建议的,法院在一个月内作出书面回复,检察院如果对该回复有异议,可以通过上一级检察院向上一级法院提出,由上一级法院监督下级法院及时纠正。该规定对法院在接到检察建议后由谁审查、如何审查等问题缺乏基本的程序性规定,且审查是在法院内部封闭进行的,检察机关不能参与其中。与此相反,由抗诉启动的再审是完备的诉讼程序,需要重新组成合议庭,适用一审普通程序或者二审程序重新审理,检察机关可以派员出席再审法庭并发表抗诉意见。
  (二)救济当事人:抗诉的功能承担
  在将检察建议定位于监督审判权的基础上,笔者主张剔除抗诉的监督功能,将其定位于对当事人的救济。此处的救济,是指为当事人提供再审机会,而非对当事人的实体权利予以救济。
  笔者认为,抗诉救济功能的正当性来源于社会现实需求。实践中,当事人的再审诉权未得到充分保障,客观上需要通过抗诉为当事人提供再审的机会。这里以2007年以来抗诉案件的数量为例进行说明。为解决“申请再审难”,2007年《民事诉讼法》修改对当事人申请再审制度予以“诉讼化改造”,压缩了法院原本享有的广泛的自由裁量权,当事人再审诉权得到强化和保障。但之后几年的抗诉数量并未明显减少,每年仍保持在1万件以上,与修法之前大体持平。[25]由此可见,“申请再审难”并未因修法而得到有效解决。如果说当时尚存在检察机关抗诉与当事人申请再审两种途径之间“争夺案件”的情况,得出这一结论为时尚早的话,2012年《民事诉讼法》修改将当事人向法院申请再审设置为向检察院申请监督的前置程序后,2013、2014年的数字更能说明问题。据统计,全国检察机关2013年前11个月提起抗诉5323件,发出再审检察建议8061件(其中法院采纳5076件),因检察机关抗诉或发出再审检察建议而引发再审的数量仍保持在1万件以上,[26]2014年提出抗诉和再审检察建议9000余件。这充分说明当事人的再审诉权没有得到充分的保障,客观上需要检察权的介入,通过抗诉为再审申请得不到法院支持的当事人再留一条救济途径。
  实际上,只有将抗诉的功能定位于救济,才能依据当事人主义的要求对抗诉制度加以规制,从根本上防止检察机关借抗诉干预当事人私权。具体而言包括:(1)除原裁判损害公共利益外,抗诉均应依当事人申请而启动,不得依职权启动。即便在审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为时也应如此。如果审判人员的违法行为涉嫌构成犯罪的,应当依法启动刑事追究程序,对于其他违法行为,检察机关应依《民事诉讼法》208条第3款的规定启动对审判人员违法行为的监督。(2)当事人申请撤回抗诉的,除原裁判损害公共利益的以外,检察机关应及时终结程序。(3)抗诉的范围受当事人请求范围的限制,不得在当事人请求范围之外抗诉。(4)不进行证据调查。如此一来,无论是程序的启动与进行,还是抗诉的范围、事实及证据,均要受制于当事人的意思,当事人的处分权真正得到尊重。
  总之,在由检察建议承担监督功能的基础上,完全可以剔除抗诉的监督功能,而仅承担救济功能。只有将抗诉定位于救济,才能名正言顺地适用当事人主义,也才能维护当事人私权的自主性。
  四、民事检察权的功能转型
  基于诉权的孱弱以及审判权的非规范运作,检察权所具有的救济当事人、监督审判权的功能具有现实必要性。但从长远来看,随着审判权运作的逐步规范、当事人诉权的成长强大,诉权与审判权之间将形成有效的制衡,检察权在民事诉讼中的功能也必然面临着转型,民事检察权作为一项历史性制度也将完成其使命。
  (一)通过对当事人诉权的培育实现对审判权的制衡
  较之检察权对审判权的监督,通过充实当事人的诉权来制约审判权,更为有效和直接。
  1.检察监督的事后性导致监督的非及时性。监督的事后性在防止对司法裁量权不当干预的同时,也必然造成监督的非及时性。再加上检察机关内部立案、审查、讨论、报批等一系列办案流程,检察监督在实践中具有明显的滞后性。而当事人作为利害关系人,对于自身权利是否受到侵害、何时受到侵害最为清楚,可以在第一时间通过提出异议、申请复议或者提起上诉进行救济。只有当公权力违法行使或滥用权力时,当事人才需要通过投诉等救济途径,借助于其他公权力机关的监督来保障其救济权利的实现。[27]因而,检察机关的监督是第二位的、后置的。
  2.检察监督影响程序的安定性。诉讼程序的推进是一系列诉讼行为的累积,当违法审判行为发生后,由于不能进行及时的监督和纠正,便会继续累积以其有效性为前提的其他诉讼行为。而监督权的行使,会将既已进行的程序全部推翻,这在某种程度上违反了程序安定性的要求。
  尽管诉权对审判权的制衡更为直接和有效,但应当看到,诉权的强化并非朝夕可至。在其尚不能与审判权形成有效抗衡时,检察权的介入具有现实必要性。检察权在辅助诉权的同时,也为诉权的发展壮大提供可能。从这个角度而言,民事检察是一项历史性的制度。
  (二)维护审判权的独立与权威
  1.维护审判权的独立运作。现阶段大量审判不独立的现象,主要是因审判系统不独立和法官不独立导致的。在审判系统方面,法院机构设置、层级管理、组织人事和经费财政上不独立,受到政党的、行政的诸多因素的制约。而我国现阶段法官的选任、职业保障均不独立,法官在审判中常常受到行政的、个人的种种干预,而检察监督可以为希望保持自主性、独立性的法官拒斥各种干扰提供更为有力的工具。[28]从这个意义上说,检察监督发挥了防火墙的功能。当审判权受到不当干预时,检察院对法院的监督,可以起到补强审判权的效果,通过这种制度化的、程序化的监督,可以共同抵制或削弱那些不具程序性的外在干预,成为审判权抵御不当干预的有力武器。
  2.维护审判权的公信力。对法院裁判正确的案件,由检察机关对当事人进行解释和说明,有利于当事人对裁判的信服,有效地避免缠诉,从而维护审判权威。当前检察机关受理的民事行政申诉中,真正符合抗诉或再审检察建议条件的只占小部分,绝大多数申诉案件需要做息诉工作。资料显示,2008年至2012年五年间,依法提出民事行政抗诉55992件、再审检察建议45823件。对认为裁判正确的143650件申诉,耐心做好申诉人的服判息诉工作。[29]2009年12月29日,最高人民检察院发布《关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》,强调“处理好监督与支持的关系”,认为“人民检察院加强诉讼监督,目的是督促和支持有关机关严格依法行使职权,确保法律得到正确实施,维护社会主义法制的统一、尊严和权威”,要求“在监督中支持,在支持中监督”。2012年《民事诉讼法》209条将当事人向法院申请再审设置为申请检察院抗诉的前置程序,当事人须首先向法院申请再审,只有在申请被驳回或权利受阻之后才能寻求检察机关的介入。这一规定不仅有助于解决多头申诉造成的司法资源浪费,而且在较大程度上体现了检察权作为公权制约性法律监督权所应当遵循的权限界分准则和穷尽程序内部救济准则。但与此同时,也将更多的申诉案件引人检察机关,检察机关面临着更大的息诉任务和压力。
  结语
  基于检察机关作为法律监督机关的宪法定位,以及民事诉讼法中的检察监督原则,监督审判权似乎成为民事检察权的当然功能。但由于民事检察制度欠缺系统理论的指引,在检察权运行方式的选择上带有很强的偶然性和随意性,未必能够统一于“监督”之下。对此,应从抗诉和检察建议的自身特殊性出发,分别界定其功能承担。
  (责任编辑:肖建国)
【注释】 *本文系中国人民大学科研基金研究品牌计划(中央高校基本科研业务费专项资金资助)“民事纠纷的多元化解决机制研究”(10XNI033)的阶段性成果。 
  [1]如有学者认为,当抗诉事由牵涉到程序错误和审判主体方面的问题时,则有必要强化检察机关对法院的监督。对于这类事由,检察院的抗诉不必以当事人提出过再审申请为前提。除有关程序性事由的抗诉还有必要规定一定的时限和次数外,对审判主体方面的问题,尤其是法官涉嫌职务犯罪或严重违法违纪的情形,在抗诉的时间和次数上不受限制。可考虑把检察院针对这两类事由的抗诉从必须由上一级检察院向下一级法院提起改为同级直接提出抗诉。参见王亚新:《民事审判监督制度整体的程序设计》,《中国法学》2007年第5期,第188-189页。 
  [2]新《民事诉讼法》尽管增加了再审检察建议,但再审检察建议的效力仅在于提醒法院可能存在再审情形,法院审查认为应再审的,自行决定再审。因而再审检察建议并不能直接引发再审,要归入法院自行决定再审的渠道。实践中,再审检察建议的效果需要通过抗诉来保障,表现为法院未采纳建议再审的,制发检察建议的检察机关可提请上级检察机关抗诉,以此推动检察建议的实施。依据最高人民检察院2013年发布的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(以下简称《监督规则》)第117条的规定,“人民法院对人民检察院提出的检察建议未在规定的期限内作出处理并书面回复的”或者“人民法院对检察建议的处理结果错误的”,人民检察院应当按照有关规定跟进监督或者提请上级人民检察院监督。基于再审检察建议效力上的非独立性,本文不将其作为讨论对象。 
  [3]据曾任最高人民检察院民事行政检察厅厅长的王鸿翼先生介绍,就1991年民事诉讼法为何选择抗诉作为监督方式的问题,他专门向当时参与立法的5位学者请教,答案是参考了刑事诉讼法中的抗诉制度。 
  [4]参见庄建南等:《民事抗诉属性研究》,《中国检察》(第6卷),北京大学出版社2004年版,第2-3页。 
  [5]参见石少侠:《检察权要论》,中国检察出版社2006年版,第68-70页。 
  [6]孙加瑞:《民事行政检察的审判化误区与检察化回归》,《国家检察官学院学报》2012年第3期,第79页。 
  [7]参见邵世星:《民事审判监督程序的定位与结构设计》,《国家检察官学院学报》2014年第2期,第38页。 
  [8]依照《监督规则》的规定,在审判人员“有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的”,“检察院应当依职权进行监督”。 
  [9]该条规定检察机关抗诉的事由,有以下四项:(1)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(2)原判决、裁定适用法律确有错误的;(3)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(4)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。 
  [10]该条所规定的十三项抗诉事由分别为:(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(5)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;(6)原判决、裁定适用法律确有错误的;(7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;(9)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;(10)未经传票传唤,缺席判决的;(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;(13)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。 
  [11]参见注[4],第4页。 
  [12]《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第22条以及《监督规则》第75条均作了类似规定。 
  [13]参见最高人民检察院民事行政检察厅《关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》第2条。 
  [14]《监督规则》第47条规定,人民检察院审查民事诉讼监督案件,应当围绕申请人的申请监督请求以及发现的其他情形,对人民法院民事诉讼活动是否合法进行审查。审查的范围不限于当事人申请的范围,对于发现的其他可能违法的情形可以一并审查。第76条规定,人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定有《民事诉讼法》第200条规定情形之一的,依法向人民法院提出再审检察建议或者抗诉。该条表明只要发现有抗诉事由的,便应提起抗诉,而无论抗诉事由是否为当事人申请的事由。 
  [15]参见注[4],第6页。 
  [16]在一起抗诉引发的再审案件中,申诉人主张“本案不属法院受理范围,原审判决程序违法”,但该主张未被检察机关列为抗诉事由,再审法院根据《审监解释》第33条的规定,认为“人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件,故对该主张,再审不予审理”。参见山东省泰安市中级人民法院(2013)泰民再字第45号判决书。 
  [17]《办案规则》第18条规定:“有下列情形之一的,人民检察院可以进行调查:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据,向人民法院提供了证据线索,人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾,人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。” 
  [18]《民行监督意见》第3条规定:“人民检察院对已经发生法律效力的判决、裁定、调解,有下列情形之一的,可以向当事人或者案外人调查核实:(一)可能损害国家利益和公共利益的;(二)民事诉讼的当事人或者行政诉讼的原告,第三人在原审中因客观原因不能自行收集证据,书面申请人民法院调查收集,人民法院应当进行调查收集而未调查收集的;(三)民事审判、行政诉讼活动违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的。” 
  [19]参见杨会新:《民事检察监督中调查权的范围》,《人民检察》2013年第15期,第69-70页。 
  [20]参见最高人民检察院法律政策研究室:《我国民事检察的功能定位和权力边界》,《中国法学》2013年第4期,第124页。 
  [21]参见黄松有:《检察监督与审判独立》,《法学研究》2000年第4期,第79页。 
  [22]最高人民检察院《监督规则》对于一审终审的案件设定了抗诉的限制。 
  [23]再审检察建议原本规定于修法前颁布的《民行监督意见》中,其目的在于为将来修法时规定同级抗诉作准备。《办案规则》和《民行监督意见》中的再审检察建议制度,都是为了在将来实行同级抗诉而探索的过渡性办法。参见孙加瑞:《新民事诉讼法有关检察制度的若干问题》,《国家检察官学院学报》2014年第2期,第45页。 
  [24]参见王鸿翼:《谈民事行政检察权的配置》,《河南社会科学》2009年第2期,第22页。 
  [25] 2004年至2012年抗诉案件数量分别为:2004年13218件,2005年12757件,2006年12669件,2007年11898件,2008年11459件,2009年11556件,2010年12139件,2011年10332件,2012年10506件。以上数据来自各年度最高人民检察院工作报告。 
  [26]参见于潇:《对群众民事行政申诉要“件件有落实”——高检院民事行政检察厅厅长郑新俭做客高检网正义网接受访谈》,载《检察日报》,2014年2月23日。 
  [27]参见傅郁林:《我国民事检察权的权能与程序配置》,《法律科学》2012年第6期,第182页。 
  [28]参见肖建国:《民事执行中的检法关系问题——民事执行检察监督法理基础的另一种视角》,《法学》2009年第3期,第100页。 
  [29]参见2013年《最高人民检察院工作报告》,载中华人民共和国最高人民检察院网站www.spp.gov.cn/gzbg/201303/?0130316_57131.shtml, 2016年11月20日访问。
【参考文献】 {1}庄建南等:《民事抗诉属性研究》,《中国检察》(第6卷),北京大学出版社2004年版。 
  {2}王亚新:《民事审判监督制度整体的程序设计》,《中国法学》2007年第5期。 
  {3}王鸿翼:《论民事行政检察权的配置》,《河南社会科学》2009年第2期。 
  {4}傅郁林:《我国民事检察权的权能与程序配置》,《法律科学》2012年第6期。 
  {5}最高人民检察院法律政策研究室:《我国民事检察的功能定位和权力边界》,《中国法学》2013年第4期。 
  {6}邵世星:《民事审判监督程序的定位与结构设计》,《国家检察官学院学报》2014年第2期。
 
 
 
 

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