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论民事抗诉制度新构造与典型民事诉讼的原理相融性

2016/12/16 9:59:35 《中外法学》2016年第6期 宋小海 【字体:  
 
【中文关键词】 民事抗诉制度,典型民事诉讼,新构造,原理相融
【英文关键词】 Civil Protest System; Typical Civil Litigation; New Structure; Principle Compatibility
【摘要】 民事抗诉制度是具有中国特色的民事诉讼制度,学界质疑民事抗诉系检察权“介入”民事诉讼,与传统的以两造当事人平等对席、法官居中裁判的等腰三角形结构为基本样式之典型民事诉讼的原理不相融。从构造层面分析,1991年《民事诉讼法》框架下的民事抗诉制度属于“两阶构造”,确实存在前述问题。但经过2007年和2012年《民事诉讼法》的修改,民事抗诉制度形成了全新的“五阶构造”,包含了前后相续的双等腰三角形的关系结构。新构造下的民事抗诉制度与再审之诉制度在程序构造和通行原则上遵循同样的原理,表明民事抗诉制度新构造与典型民事诉讼存在着原理相融性。
【英文摘要】 The civil protest system is a Chinese characteristic civil litigation system, but scholars always question that civil protest means procuratorial power intervening civil litigation and it is not compatible in principle with the traditionally typical civil litigation in which two clients equally debate and the judge makes the judgment between them. Analyzed from the structural level, the civil protest system under the framework of the Civil Procedure Law of 1991 was of “two — order structure”,and there is indeed a problem of incompatibility in principle with the typical civil litigation. However, after the amendments to the Civil Procedure Law in 2007 and 2012,civil protest system has been formed a whole new "fifth — order structure" including the consecutive structure of double equicrural triangular relation. The civil protest system and the retrial appeal system under the new structure follow the same principle in the procedural structure and universal principle, which shows that the new structure of the civil protest system is compatible in principle with the typical civil litigation.
【全文】
  引言 
  民事抗诉制度是我国民事诉讼制度的构成部分,但缘于大陆法系民事诉讼理论的标准语境,我国学界存在着将“民事抗诉”概念与“民事诉讼”概念予以分置理解的语用习惯,突出表现为将“民事抗诉”理解为检察权对民事诉讼自身程序的“外部介入”。[1]言下之意,没有检察权介入的民事诉讼程序是民事诉讼之本身,而检察权介入或者民事抗诉则是对民事诉讼本身的一种公权力干预。显然,在这种概念分置的语境下,“民事诉讼”不是指我国《民事诉讼法》文本所规定的民事诉讼程序,而仅仅是指以大陆法系标准模型,即两造当事人平等对席、法官居中裁判的等腰三角形结构为样板的民事诉讼。不妨称这种标准模型的民事诉讼为典型的民事诉讼,而将我国民事抗诉和典型的民事诉讼统称为广义的民事诉讼。从深层次分析,这种概念分置的背后隐藏着关于民事抗诉和典型民事诉讼两者“异质性”或“非相融性”的理论。诸如民事抗诉侵犯当事人处分权、损害当事人诉讼权利平等原则等质疑观点,都是两者非相融性理论的具体表现。
  应当说,我国民事抗诉制度框架下,在法官和两造当事人之外还有检察官,“这相对于传统的各国通行的‘没有检察权居于其中的’民事诉讼理论体系而言,则是难以理解和诠释的”,[2]从而导致“非相融性”理论的产生。但笔者认为,民事抗诉制度与典型民事诉讼的非相融性只是程序表象,如果我们不是停留于程序表象,而是深入民事抗诉制度的具体构造层面进行分析,将会有不一样的发现。
  所谓构造,也称之为结构,是指作为事物整体的构成要素以及各要素之间的有机联系。诉讼构造问题被认为是诉讼的“纲”,所谓纲举目张,诉讼构造清楚了,其他的问题就迎刃而解了。[3]关于“诉讼构造”,日本学者井户田侃在其要著《刑事程序构造论的展开》中阐述诉讼主体为了达到各自的诉讼目的,必须以基本的诉讼法律关系为基础进行诉讼,而这种基本的诉讼法律关系就是诉讼构造。”[4]此即以诉讼主体之基本诉讼法律关系来界定诉讼构造的内涵,代表了诉讼法学界的主流观点,笔者称其为“关系构造”观。但是,关于诉讼构造事实上还有其他多重分析视角,其中比较重要的是将诉讼程序历时展开的不同阶段作为结构的基本要素加以分析的视角,比如将民事诉讼程序分为审前阶段和审理阶段,笔者称之为“阶段构造”观。[5]
  显然,一般的诉讼程序均包含了两方面的规定性:一方面是程序活动的阶段和过程,一方面是一种关系安排,体现程序主体之间的关系结构。[6]鉴于此,本文拟基于上述两种复合视角来分析“民事抗诉制度的构造”,即先分析民事抗诉制度的阶段构造,继之以分析其关系构造。[7]这样的复合视角能够深度揭示民事抗诉制度的基本性质。
  笔者认为,通过深入民事抗诉制度的具体构造,尤其是立足于2007年和2012年两次《民事诉讼法》修改后之民事抗诉制度的新构造进行分析,会发现民事抗诉制度与典型民事诉讼并非完全异质,两者在原理上恰恰是相融的。本文将就此展开梳理和阐释,试图为构建一个“检察权居于其中”的民事诉讼理论体系提供另一种理论视点。
  一、民事抗诉制度的原先构造
  我国民事抗诉制度的构造有一个明显的嬗变过程。1982年《民事诉讼法(试行)》的总则部分规定,人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督,但是分则部分并没有对此规定具体的制度和程序。1991年《民事诉讼法》则在审判监督程序部分首次明确规定了民事抗诉制度。1991年《民事诉讼法》共以4个条文(第185条至188条)规定了民事抗诉制度,其条文内容可以概括为前后相衔接的两部分程序规定:一是抗诉程序,二是抗诉案再审程序。“抗诉程序”的内容包括:最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有法定四种情形之一的,[8]应当按照审判监督程序提出抗诉(第185条第1款);[9]人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书(第187条)。“抗诉案再审程序”的内容包括:人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审(第186条);人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭(第188条)。
  前述抗诉程序和抗诉案再审程序是两个相对独立的程序阶段,两者任务不同,程序运行的时间也不同。从程序任务而言,抗诉程序是为了解决提出抗诉的主体、条件和形式等问题,而抗诉案再审程序则是为了明确检察机关提出抗诉的案件(抗诉案)之再审事项。从程序运行时间而言,抗诉程序在前,抗诉案再审程序在后。同时,从程序运行时序来看,抗诉程序和抗诉案再审程序又是前后紧密相续的两阶程序,抗诉程序逻辑性地、必然地引发抗诉案再审程序。据此,我们可以将1991年《民事诉讼法》所规定的民事抗诉制度的构造概括为“两阶构造”,即抗诉程序—抗诉案再审程序(下文简称“1991年两阶构造”)。
  进一步分析,“1991年两阶构造”具有两方面的特征。一是在程序表现形式上,程序构造的逻辑起点是检察机关“提出抗诉”,而且是检察机关“依职权提出抗诉”,其不以当事人的申诉为前提条件,也不受当事人申诉与否的制约。[10]尽管实践中绝大多数民事抗诉程序是由当事人申诉引发,但由于当事人向检察机关申诉缺少明确的立法规范,原理上不能视为正式民事抗诉程序的一部分,而应当放在检察业务的处理规程或信访制度的框架内去加以理解。[11]二是于程序内在逻辑理路上,民事抗诉被普遍理解为系检察机关对法院审判活动的公权力监督,针对的是法院审判活动的违法性问题,[12]其目的是为了纠正法院违法审判行为,维护国家法制的统一正确实施,而非为当事人提供私权救济。[13]正因为这一内在逻辑理路,1991年《民事诉讼法》将民事抗诉的事由和当事人申请再审的事由作了不同规定,即“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”,是当事人向法院申请再审的首项事由,意在维护当事人合法权益,但其不是检察机关民事抗诉的法定事由。因为“有新的证据,足以推翻原判决、裁定”可以认定原裁判存在“客观上”的错误,但显然不能认定为原裁判违法。[14]
  客观而言,“1991年两阶构造”的上述两方面特征,确实在制度上表明了民事抗诉与典型民事诉讼的异质性。首先,程序启动主体不同。典型民事诉讼均是由享有诉讼处分权的当事人所提起的,而“1991年两阶构造”下程序构造的逻辑起点是检察机关依职权提出抗诉,亦即程序是由检察机关提起的。其次,制度目的不同。尽管关于典型民事诉讼的制度目的可能会有多重理解,但回应当事人私权利保护的诉求则是其无可置疑的基本目的。在“1991年两阶构造”下,检察机关提出民事抗诉也有着基本“诉求”,但并非为当事人提供私权救济,而是为了纠正法院违法审判行为,维护国家法制的统一正确实施。最后,程序所体现的法律关系不同。典型民事诉讼中基本诉讼法律关系是“对抗与判定”[15]这样的法院与当事人之间的等腰三角形结构关系。而在“1991年两阶构造”下,民事抗诉所体现的本质关系是检察院对法院的法律监督关系,即点对点的线性关系。正是因为这种构造下民事抗诉与典型民事诉讼的异质性,导致民事抗诉制度一直遭受部分学者质疑,而另一些学者则提出了按照民事抗诉之独特性质重构民事抗诉制度,以区别于普通民事诉讼架构的设想。[16]
  二、民事抗诉制度的新构造
  1991年《民事诉讼法》分别于2007年和2012年经过了两次修改。两次修改均涉及审判监督程序,其中民事检察制度得到了大幅度的修改。尤其是2012年的修改,大大强化了民事检察监督的职能,立法界和学界普遍以“全面监督”来描述修改后的民事检察监督职能。[17]但这只是从“量变”的角度来看待民事检察制度的变化,而民事检察制度的“质变”部分尚未引起充分关注。笔者认为,综合2007年和2012年两次立法修改,民事抗诉制度实际上已经悄然但显而易见地发生了“质变”,事实上已经具备了全新的构造。
  让我们首先来简要回顾一下2007年和2012年关于民事抗诉制度的立法修改情况,主要如下:[18]
  (1)调整了生效判决、裁定的抗诉法定事由,使其与当事人申请再审的事由相统一。2007年立法修改时将当事人对生效判决、裁定申请再审的原五项事由予以细化,并将生效判决、裁定的抗诉法定事由与当事人申请再审事由相统一,从而将“有新的证据,足以推翻原判决、裁定”这一原属当事人申请再审的事由也纳入抗诉的法定事由。2012年立法修改继续细化再审事由,但保持了当事人申请再审事由和抗诉事由之间的统一性(见第200条、第208条)。之所以将两者统一,是为了有助于解决当事人“申诉难”,更好地维护当事人的合法权益和国家法制的统一。[19]
  (2)设立了当事人向人民检察院申请抗诉的程序。2012年《民事诉讼法》修改时新增设立了当事人向人民检察院申请检察建议或抗诉的程序,确立了向人民法院申请再审先行、向人民检察院申请监督在后以及检察监督一次申请规则(见第209条),其立法初衷是为了规范当事人向人民法院申请再审和向人民检察院申请检察建议或者抗诉的关系,避免多头申诉、重复申诉,防止案件久拖不决,影响司法权威。[20]
  (3)设定了人民检察院审查当事人抗诉申请的期限。2012年《民事诉讼法》修改时新增规定(第209条第2款):“人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。”显然,这样的期限设定是为了检察机关能够及时回应当事人的监督申请,有助于保障当事人的合法诉讼权益。
  (4)规定了人民检察院调查核实权。2012年《民事诉讼法》修改时新增规定(第210条):“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”此规定是考虑到检察权是一项严肃的国家权力,应当在坚持实事求是的基础上行使。依照本条行使调查核实权,其范围限于了解与生效判决、裁定、调解书有关的特定信息,是为了决定是否提出检察建议或者抗诉。[21]
  (5)设定了人民法院接受人民检察院抗诉后应当裁定再审的期限。为了规范人民检察院提出抗诉后人民法院的再审程序,避免法院对检察机关的抗诉案件久拖不决,损害检察监督的严肃性,2007年《民事诉讼法》修改时专门新增规定:“人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。”2012年《民事诉讼法》修改时予以保留(见第211条)。
  (6)规范了抗诉案再审的审级。同样是基于规范人民检察院提出抗诉后人民法院的再审程序,避免法院随意将检察机关的抗诉案件交给下级法院(原审法院)审理而损害检察监督的严肃性的目的,2007年《民事诉讼法》修改时专门规范了抗诉案再审的审级,其规定涉及案件事实问题之五种情形之一的,可以交下一级人民法院再审。亦即除此之外,其余抗诉案件必须由接受抗诉的同级人民法院再审。2012年《民事诉讼法》修改时,对此予以继续完善,规定涉及案件事实问题之五种情形之一的,可以交下一级人民法院再审,但经该下一级人民法院再审的除外(见第211条)。
  根据上述立法修改情况,我们可以将新《民事诉讼法》框架下完整的民事抗诉制度的构造概括为“五阶构造”,即申请程序—立案受理(申请形式合法性审查)程序—抗诉事由审查程序—抗诉程序—抗诉案再审程序。其中,申请程序即当事人向人民检察院申请抗诉程序;立案受理程序即检察机关对于当事人的抗诉申请进行形式合法性审查,如是否符合第209条规定的先行向法院申请再审以及检察监督一次申请原则等要求,以决定是否受理;[22]抗诉事由审查程序即检察机关在决定受理后对案件是否存在法定抗诉事由进行实质性审查,以决定是否提出抗诉;[23]抗诉程序以及抗诉案件再审程序,其内容与“1991年两阶构造”的内容基本相同。新《民事诉讼法》规定的人民法院接受人民检察院抗诉后应当裁定再审的期限以及抗诉案再审的审级这两项内容,应理解为抗诉案再审程序范畴。可见,抗诉案再审程序得到了一定程度的完善。比照“1991年两阶构造”称谓,我们不妨将新《民事诉讼法》框架下完整民事抗诉制度的“五阶构造”简称为“2012年五阶构造”。
  根据进一步的分析可知,与“1991年两阶构造”相比照,“2012年五阶构造”的特征发生了明显变化:
  第一,在程序构造逻辑起点上,“1991年两阶构造”直接从检察机关“提出抗诉”开始,而“2012年五阶构造”则是从当事人申请抗诉开始。既然是从当事人申请抗诉开始,那么申请抗诉与否的决定权便在当事人手里,当事人享有处分权。换言之,检察机关原则上不能无视当事人的意愿而依职权直接提出抗诉,须以当事人的申请为前提。[24]
  第二,在程序内在逻辑理路上,在“1991年两阶构造”下,民事抗诉被普遍理解为是检察机关对法院审判活动的公权力监督,其目的是为了纠正法院的违法审判行为,维护国家法制的统一正确实施,而非为当事人提供私权救济。在“2012年五阶构造”下,尽管民事抗诉的性质仍然属于检察机关对法院审判活动的公权力监督,但是监督的目的不再被局限地理解为纠正法院的违法审判行为,以维护国家法制的统一正确实施,而是首先被定位于为当事人提供私权救济,[25]正如前文所述,这一点从新《民事诉讼法》将抗诉事由与当事人申请再审事由相统一的立法精神中已经透露出来。[26]同时,以法院处理当事人再审申请的情况作为检察监督的前提,[27]以及民事抗诉须以当事人申请为前提,也都体现了其私权救济之制度目的。[28]
  三、新构造下的诉讼法律关系
  民事抗诉制度的新构造,不仅在程序的逻辑起点和程序的内在逻辑理路上发生了明显变化,在程序法律关系上也发生了重大变化。在“1991年两阶构造”下,民事抗诉所体现的是检察院直接对法院的法律监督关系,即点对点的线性关系。而在“2012年五阶构造”下,尽管民事抗诉在性质上仍然属于检察院对法院审判活动的公权力监督,但由于制度目的由维护国家法制转变为私权救济,加之具体程序架构的变化,程序法律关系已经出现了重大变化,即由“检察院一法院”之点对点的线性关系转变为前后相续的两个等腰三角形关系结构或者说双等腰三角形关系结构:在检察院进行的审查抗诉阶段,申请、审查和决定抗诉程序,形成当事人两造对抗、检察机关居中审查的第一个等腰三角形关系结构;在法院进行的抗诉再审阶段,形成当事人两造对席、法院居中审判的第二个等腰三角形关系结构。
  详言之,由于审判监督制度的目的由维护国家法制转变为私权救济,当事人可以直接申请检察机关抗诉,以获取司法救济。这种情形下,检察机关负有“回应”当事人申请的义务。这种“回应”义务体现为:检察机关应对当事人的抗诉申请进行审查,以及依法作出提出或者不予提出抗诉的决定。正是因为“申请一回应”的程序构造,检察机关与当事人之间产生了程序上的法律关系,并且这种法律关系不仅仅发生在检察机关与申请抗诉一方当事人之间,同样也发生在检察机关与被申请一方当事人之间。在检察机关审查程序中,被申请一方享有与申请一方当事人平等的程序参与权,而检察机关则是居中审查。具体表现为:双方当事人享有同等的关于案件程序进展的知悉权,享有同等的申请检察办案人员回避的权利,享有同等的提出案件主张及提出证据材料的权利。而检察机关则要平等地对待双方当事人,公平保障前述双方当事人享有的权利,居中审查案件。例如,案件受理通知书、决定抗诉通知书等要送达双方当事人,案件审查过程中要听取双方当事人的意见等。[29]总之,居中审查意味着“既要考虑申诉一方的主张及其提供证据的情况,又必须要考虑到被申诉一方的主张及其提供证据的情况。同时,还要考虑人民法院在审判活动,审判组织的组成,审判程序的合法性,以及认定事实的过程中和适用法律等方面是否存在问题”,[30]从而作出是否提出抗诉的决定。
  由此可见,因为“申请一回应”的程序构造,检察机关与双方当事人之间产生了程序上的法律关系,当事人享有平等的程序参与权,而检察机关则是居中审查,并作出是否提起抗诉的最终决定,这是典型的等腰三角形关系。[31]这一等腰三角形关系结构,始于当事人申请抗诉,终于检察机关审查决定(抗诉或者不抗诉)。[32]如果检察机关经审查后决定不抗诉,则整个程序终结。如果检察机关经审查后决定抗诉,由于抗诉必然启动再审程序,法院应当依法裁定再审,则程序进入法院对抗诉案的再审阶段,并由此产生了另一个三角形关系结构,即当事人两造对席、法院居中审判的三角形关系结构。
  当事人两造对席、法院居中审判的等腰三角形关系结构,是民事诉讼的一般结构,本身并没有什么疑义。但是,1991年《民事诉讼法》第188条、2007年《民事诉讼法》第190条、2012年《民事诉讼法》第213条均一致明确规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。”换言之,检察机关依法具有派员出席抗诉案再审法庭的职权(职责),如何能够说抗诉案再审程序中仍然属于当事人两造对席、法院居中审判的等腰三角形关系结构?检察机关的角色为何凭空消失了呢?这是因为新构造下检察机关在抗诉案再审阶段的程序角色是象征性(或形式性)的,实质性的程序关系仍然是法院与双方当事人之间的三角形关系。这里涉及到检察机关在抗诉案再审庭审中的职责任务问题。
  新旧《民事诉讼法》固然均规定了检察机关派员出席抗诉案再审法庭,但对于检察机关派员出席法庭的具体职责任务却没有进一步规定。一种观点认为,检察机关是法律监督机关,民事抗诉是民事检察监督的法定方式,检察机关派员出席抗诉案再审法庭仍然属于履行法律监督职责的延续,因而检察人员不仅要在法庭上陈述抗诉的请求和理由依据(即宣读抗诉书),同时还要监督人民法院的审判活动是否合法。笔者认为,在“1991年两阶构造”下,这种观点或许有一定的道理,因为彼时民事抗诉的目的是为了纠正审判违法、维护国家法制,所体现的关系是检察院与法院之间点对点的线性监督关系,因此认为检察人员负有监督再审庭审活动的职责,至少不违背这一目的取向及其点对点的线性监督关系。[33]但是,在“2012年五阶构造”下,民事抗诉的目的已然由“维护国家法制”转变为“私权救济”,检察权的首要职责是“回应”当事人的救济申请并尊重当事人处分权,因此当检察机关依法提出抗诉而启动再审程序后,即完成了自身的任务,接下来的具体再审应当由法院主导。检察机关若继续对抗诉案再审庭审活动进行当庭监督,一来明显不符合民事抗诉制度之“事后监督”原则,二来可能与民事抗诉之私权救济目的以及当事人处分权发生冲突。[34]从原理上说,检察机关派员出席再审法庭,其主要职责应当是宣读抗诉书,即陈述抗诉的请求和理由依据,以象征性地支持抗诉,为抗诉案开庭审理形式性地“开个头”,表明本案再审系由检察机关抗诉而启动。检察机关不参与实质性的法庭诉讼活动(包括法庭调查和法庭辩论),也不以法律监督者身份对法院庭审活动进行监督。正如一位资深民事检察业务专家所言对检察机关的职责来说,依法强制性地启动再审程序即是法律结果。法律没有赋予也不应当赋予所谓的‘对庭审活动的监督’。”[35]事实上,最高人民检察院司法解释的转变也已经明确体现了这一点。[36]
  总之,检察机关派员出席抗诉案再审法庭,系象征性地支持抗诉,不介入实质庭审活动,不对法院庭审活动进行当庭监督,不影响法院与当事人之间的三角形关系结构。因此,在抗诉案再审阶段,实质性的程序法律关系仍然是当事人两造对席、法院居中审判的三角形关系结构。
  四、民事抗诉新构造与典型民事诉讼的原理相融性
  上文分析了新《民事诉讼法》框架下民事抗诉制度的新构造,包括阶段构造和关系构造两个面向。这一新构造带给我们很多关于民事抗诉制度的新认识。更为重要的一点是,我们从中会发现,实际上新构造下的民事抗诉制度与典型民事诉讼是原理相融和相通的。进一步而言,新构造下的民事抗诉制度与再审之诉制度在程序构造和通行原则上遵循着同样的原理。
  其一,新构造下的民事抗诉制度与再审之诉制度具有相类的阶段构造。理论界认为,完整的再审之诉程序包括三个阶段,即对当事人再审申请进行形式审查以决定是否立案受理、对当事人再审事由是否成立进行审查和对原案进行再审审理三个阶段,此即所谓“三阶构说”。[37]经过2007年《民事诉讼法》的修改,我国已初步建立了“立案受理(申请再审形式要件审查)—再审事由审查—原案再审审理”三阶架构的“再审之诉”制度。[38]从完整的再审程序的实然构成来看,我国“再审之诉”的“三阶”构造实际上已经经过理论抽象与逻辑归并,其略去了两个程序环节,即当事人申请再审和裁定再审。显然,从实然角度来看,我国“再审之诉”的完整程序构成应当是五阶构造,即“申请再审—立案受理(申请再审形式要件审查)—再审事由审查—裁定再审—再审审理”。其中,“当事人申请再审”视为法院立案受理的当然逻辑对象,而归并于“立案受理”程序;“裁定再审”则视为案件再审审理的当然逻辑起点,而归并于“原案再审审理”程序,从而最终成为“三阶”构造。两相比对,从程序实然构成的角度来看,民事抗诉制度“2012年五阶构造”,即“申请程序—立案受理(申请的形式合法性审查)程序—抗诉事由审查程序—抗诉程序—抗诉案再审程序”和我国“再审之诉”的程序构造是完全对应的。其中,“申请程序”对应于我国“再审之诉”的“申请再审”;“立案受理(申请的形式合法性审查)程序”对应于“立案受理(申请再审形式要件审查)”程序;“抗诉事由审查程序”对应于“再审事由审查”程序,因为抗诉事由与申请再审的事由相一致,抗诉事由审查即等于再审事由审查;“抗诉程序”对应于“裁定再审”,因为按照《民事诉讼法》的规定,检察机关提出抗诉,法院必须再审,抗诉在效果上即可视同为法院再审裁定;“抗诉案再审程序”对应于“原案再审审理”程序。同样两相比对,从理论抽象的角度来看,民事抗诉制度新构造中的“申请程序”,因其为立案受理的当然逻辑对象,而可以归并于“立案受理(申请的形式合法性审查程序抗诉程序”因其必然启动法院再审,可视为法院抗诉案再审程序的逻辑起点,而可以归并于“抗诉案再审程序”。经过这样的逻辑归并,显然民事抗诉制度的新构造也可以抽象为“立案受理(申请的形式合法性审查)程序—抗诉事由审查程序—抗诉案再审程序”之三阶构造,从而与理论界所持之再审之诉“三阶构说”完全对应。两相比对,区别仅在于:“再审之诉”中三阶段程序皆由人民法院主持进行,而在民事抗诉中第一阶段和第二阶段的程序由人民检察院主持进行。而从当事人角度而言,区别也仅在于:“再审之诉”是向法院申请权利救济,而申请抗诉则是向检察机关申请权利救济。诚如刘家兴教授所言检察院抗诉以当事人申请为前提条件,实质上回到了当事人申请再审的原点,不同的则是向法院申请还是向检察院申请,就当事人而言是求助抗诉权,希望案件获得再审而已。”[39]
  其二,新构造下的民事抗诉制度与再审之诉制度具有相类的关系构造,遵循同样的等腰三角形关系原理。再审之诉尽管属于比较特殊的诉,但却是“诉”的一种,遵循着民事诉讼的一般原理,体现在诉讼法律关系上,即为当事人两造对席、法院居中审判的等腰三角形关系结构。民事抗诉制度看起来因有检察机关的介入而呈现法院、检察院及双方当事人之四方主体,但实际上并不是一个简单的四方关系,而是由时空相续的两个等腰三角形关系构成,即检察院阶段之当事人两造对等、检察机关居中审查的三角形关系结构和法院阶段之当事人两造对席、法院居中审判的三角形关系结构。民事诉讼之等腰三角形关系结构,并非为了刻意寻求某种数学上的几何结构之美,而是出于保障当事人两造诉讼地位平等、司法者居中处理之司法公正理念。新构造下的民事抗诉制度尽管由两个等腰三角形关系结构构成,司法主体有检察院和法院之分,但是每个等腰三角形关系结构无疑都是出于并恪守了保障当事人两造诉讼地位平等、司法者居中处理之司法公正理念。因而,民事抗诉制度新构造之双等腰三角形关系结构和再审之诉之单一等腰三角形关系结构在法理上是“等价”的,唯一的区别是再审之诉之等腰三角形关系的居中司法者始终是法院,而民事抗诉制度新构造下其居中司法者由检察院和法院相继担任。[40]
  其三,新构造下的民事抗诉制度与再审之诉制度遵循同样的基本诉讼原则。处分原则和当事人诉讼平等原则是民事诉讼的基本原则。过去理论界质疑:检察机关依职权提起民事抗诉,损害了当事人的处分权,而且打破双方当事人的地位平衡,违背当事人诉讼平等原则。笔者认为,在“1991年两阶构造”下,民事抗诉制度与处分原则、当事人诉讼平等原则确实存在某种法理冲突问题,但是在“2012年五阶构造”下,这一问题已经不复存在。“2012年五阶构造”的逻辑起点是当事人申请抗诉,当事人享有是否申请抗诉的处分权,除非涉及国家利益、社会公共利益等公益因素,检察机关不能依职权提起抗诉,需尊重当事人意思自治。显然,新构造下的民事抗诉制度遵循处分原则。同时,一如此前所述,民事抗诉制度新构造由两个等腰三角形关系结构构成,等腰三角形关系即表明了双方当事人地位平等、司法者居中处理的关系结构。因此,新构造下的民事抗诉制度同样遵循了当事人诉讼平等原则。可见,再审之诉所遵循的处分原则、当事人诉讼平等原则等民事诉讼之基本原则,新构造下的民事抗诉制度同样予以遵循。
  总而言之,通过两次法律修改,民事抗诉制度之目的由维护国家法制转变为给当事人提供私权救济,使得新构造下的民事抗诉制度与再审之诉制度在阶段构造、关系构造及通行原则上都遵循着同样的原理,充分体现了民事抗诉制度新构造与典型民事诉讼的原理相融性。新构造下的民事抗诉制度不是游离于民事诉讼的一般原理框架之外,而是将传统民事诉讼一般原理融入审判监督程序,从而使“有检察权居于其中”这一具有中国特色的民事诉讼制度与民事诉讼的基本原理相契合。因此,立足于中国制度实践,建立“有检察权居于其中的”民事诉讼理论体系不仅是可能的,而且可以与传统民事诉讼理论体系相融通。
  (责任编辑:傅郁林)
【注释】 *浙江省社会科学院法学所副研究员。本文系作者主持的浙江省哲学社会科学规划课题(课题编号14NDJC216YB)的阶段性研究成果。 
  [1]例如,有学者认为,“在程序自足性解决与检察监督的关系上奉行程序自足性解决优先原则。能够通过民事诉讼程序自身逻辑自足解决的,检察权便可不介入”。这里的表述明显区分了民事诉讼程序自身和检察权介入。参见肖建国:“民事检察监督之功能与实施思考”,《人民检察》2012年第21期,页45。 
  [2]王鸿翼:《规范和探索感性与理性——民事行政检察的回眸与展望》,中国检察出版社2013年版,页216。 
  [3]参见王锡三:《民事诉讼法研究》,重庆大学出版社1996年版,页1。 
  [4]转引自李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1997年版,页3。 
  [5]王亚新教授认为,“作为诉讼程序的结构,考虑到程序是在时间上按一定顺序继起性地逐渐展开发生的现象这一特点,把不同的程序阶段理解为构成诉讼结构的主要因素,考察这些阶段之间的前后照应关系及相互影响规定的机制大概可属一种最为直接的结构分析”。王亚新:“关于民事诉讼基本结构的一个理论模型”,http://www.doc88.com/p_178435806541.html,最后访问日期:2015年11月16日。 
  [6]参见章武生等:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社2000年版,页7。 
  [7]“阶段构造”可以理解为程序在时间维度上的构造,而“关系构造”则可以理解为程序在空间维度上的构造,所谓“等腰三角形结构”即是对“关系构造”的描述,体现了“关系构造”的空间几何直观。 
  [8]法定的四种情形即:原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;原判决、裁定适用法律确有错误的;人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。 
  [9]第185条第2款还规定了下级人民检察院提请上级人民检察院抗诉程序。笔者认为,提请抗诉程序属于检察机关的内部程序,附属于提出抗诉程序,故不作为独立程序内容予以阐述。 
  [10]当事人向检察院申诉被认为只是民事抗诉案件的来源之一,检察机关在民事抗诉案源上,不是奉行不告不理原则,而是主动介入,依职权监督。参见杨立新:《民事行政检察教程》,法律出版社2002年版,页105。 
  [11]参见王亚新:“民事审判监督制度整体的程序设计——以《民事诉讼法》修正案为出发点”,《中国法学》2007年第5期,页188。 
  [12]参见刘家兴主编:《民事诉讼法教程》,北京大学出版社1994年版,页322;潘剑锋:《民事诉讼原理》,北京大学出版社2001年版,页90。 
  [13]参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,页359;龙宗智:《检察制度教程》,法律出版社2002年版,页112;杨立新:“民事行政诉讼检察监督与司法公正”,《法学研究》2000年第4期,页54。 
  [14]有关1991年《民事诉讼法》框架下民事抗诉制度的逻辑,参见宋小海:“论民事抗诉制度的程序法定位——基于修改后《民事诉讼法》的分析”,《中外法学》2010年第4期,页564—575。 
  [15]王亚新,见前注[5]。 
  [16]参见吴小英:“对我国民事抗诉制度的反思与重构”,《现代法学》2003年第1期,页61—64。 
  [17]参见扈纪华:“民事诉讼中的检察监督张弛有度”,载《检察日报》2012年9月14日,第3版;汤维建:“《民事诉讼法》律监督基本原则的新发展”,载《检察日报》2012年9月18日,第3版;刘荣军:“从《民事诉讼法》律关系看检察监督”,载《检察日报》2012年10月18日,第3版;王建:“角色与定位:民事检察制度修改的法理审视”,载《检察日报》2012年9月26日,第3版;李浩:“论民事再审程序启动的诉权化改造——兼析《关于修改〈《民事诉讼法》〉的决定》第49条”,《法律科学》2012年第6期,页170—175。 
  [18]两次立法修改涉及民事检察制度多方面的内容,本文此处回顾仅限于民事抗诉制度方面的修改情况。 
  [19]参见胡康生:“全国人大法律委员会关于《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修正案(草案二次审议稿)》审议结果的报告”,载最高人民法院《民事诉讼法》修改研究小组编著:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改的理解与适用》,人民法院出版社2007年版,页5;全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,页340。 
  [20]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室,同上注,页20。 
  [21]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室,见前注[19],页343。 
  [22]形式合法性审查的要点包括:申请抗诉的文书材料是否齐备、申请再审的主体是否合格、是否符合管辖规定、是否已经先行向法院申请再审而不获支持、是否符合一次申请原则等。可参见最高人民检察院2013年11月18日公布实施的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第四章“受理”部分的规定。 
  [23]新《民事诉讼法》规定的人民检察院审查当事人抗诉申请的期限以及人民检察院的调查核实权,均属于抗诉事由审查程序的范畴。 
  [24]根据新《民事诉讼法》的立法精神,检察机关依职权抗诉被严格限制在涉及损害国家利益、社会公共利益以及审判人员职务犯罪等情形。纯粹涉及私权利的案件,检察机关必须以当事人申请抗诉为前提。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室,见前注[19],页339—340;最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第41条。 
  [25]一些学者直接将监督与救济相并列、相排斥,认为监督不是救济,救济不是监督,这种观点值得商榷。事实上,正如傅郁林教授所言监督作为公权力对公权力的干预,其启动方式可能是基于自身的法定职能和法定程序而直接发动(即依职权启动)的,也可能是私人基于私权救济之目的而启动的。在后一种情况下,救济成为监督的动因和结果之一,但救济不是监督本身。反之亦然,监督程序可能是因私人谋求私权救济而启动的,并最终帮助私人获得了私权救济,但监督本身不是救济,而只是实现救济所借助的手段,这并不能改变监督本身只能是公权力针对公权力而实施的行为这一命题。”傅郁林:“民事执行权制约体系中的检察权”,《国家检察官学院学报》2012年第3期,页59。 
  [26]在《民事诉讼法》修改过程中,一些专家提出,检察院检察监督的重点在于民事审判行为违法,行使的是监督权;当事人申请再审是救济性质,行使的是诉权,应区分检察院抗诉事由和当事人申请再审事由。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《民事诉讼法立法背景与观点全集》,法律出版社2012年版,页138、150。 
  [27]《民事诉讼法》修订过程中,有些代表与专家提出,检察监督不是对当事人的救济程序,不能以法院处理当事人再审申请的情况作为检察监督的前提。同上注,页35、110。 
  [28]关于民事抗诉的制度目的是“维护国家法制”还是“私权救济”之鉴别标准的阐述,参见宋小海:“论民事抗诉制度的程序法定位——基于修改后《民事诉讼法》的分析”,《中外法学》2010年第4期,页564—575。 
  [29]关于双方当事人享有平等的程序参与权、检察机关居中公开审查的具体规定,参见最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》。 
  [30]王鸿翼,见前注[2],页238。 
  [31]最高人民检察院民事行政检察厅原厅长王鸿翼先生首先提出了类似观点:“如当事人一方对于生效裁判不服,提出申诉的时候,检察院就要了解双方当事人的情况,形成一个以检察权居中审查、双方当事人共同组成的另一个三角形关系。这时,检察机关就成为该程序的指挥者、决定者。”王鸿翼,见前注[2],页238。 
  [32]根据新《民事诉讼法》的规定,检察机关的审查决定包括提出或者不予提出抗诉或检察建议。无论是何种决定,其实都不改变检察机关与双方当事人之间的等腰三角形关系结构。但是,由于本文系专门研究民事抗诉制度,故而整个行文过程中原则上都是围绕“抗诉”进行,而不提及检察建议,论述逻辑与结论也仅仅针对“抗诉”。这只是有意识的研究选择,绝不意味着民事检察监督只有抗诉而没有检察建议。特此释明。 
  [33]但是,检察人员庭上监督法院庭审活动,与民事抗诉制度之“事后监督”原则不符。因此,充其量只能说“这种观点或许有一定的道理”。 
  [34]例如,对于某项合议庭庭审活动,检察机关认为其违法、应当纠正,但当事人对其并没有意见,这样就会显而易见地发生内在冲突。如果检察机关依职权要求法院纠正,就会违背当事人的本意,损害当事人的处分权。既然民事抗诉制度的目的定位于私权救济,那么自然应当尊重当事人的本意及其处分权。 
  [35]王鸿翼,见前注[2],页227-228。 
  [36]根据最高人民检察院2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第45条的规定,检察人员出席抗诉案件再审法庭,除了宣读抗诉书,还有“发表出庭意见”及“发现审判活动违法的,向再审法院提出建议”等当庭监督的职能。但是,最高人民检察院依据新《民事诉讼法》,在2013年《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》中对办案规则做了大幅修改,其中第96条明确取消了检察人员庭上发表出庭意见和对违法审判活动提出建议等庭审监督任务。 
  [37]关于再审程序的构造,理论界实际上有“一阶构说”“二阶构说”和“三阶构说”之分。但是,这些划分只具有相对的理论意义,实际上任何再审程序一般都要经过案件受理、再审事由审查和原案再审审理三个阶段,因此“三阶构说”具有代表性。 
  [38]我国《民事诉讼法》上仍然称之为“申请再审”制度,但实质上已经具备了“再审之诉”的基本内容,不妨称之为具有中国特色的“再审之诉”。参见最高人民法院审判监督庭:“民事诉讼法审判监督程序修改的意图及其实现”,《人民司法》2007年第23期,页19—20。 
  [39]刘家兴:“关于审判监督程序的回顾与思考”,《中外法学》2007年第5期,页625—626。 
  [40]我国法院在办理当事人申请再审案件时存在着这样一种实践,即由立案庭负责对当事人再审申请进行形式要件审查和再审事由审查,而一旦裁定再审后即移送民事审判庭进行原案再审审理。从这一实践模式看,微观上我们也可以视我国“再审之诉”存在双等腰三角形关系结构,即立案庭阶段的等腰三角形关系结构和民事审判庭阶段的等腰三角形关系结构。从这一角度看,显然民事抗诉制度新构造之双等腰三角形关系结构与我国“再审之诉”之微观双等腰三角形关系结构存在着对应关系,两者之间的“原理等价”关系也就更好理解了。
 
 
 
 
 

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