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司法规律论

2016/12/15 16:00:37 《中国法学》2016年第1期 江国华 【字体:  
 
【中文关键词】 司法结构规律,司法运行规律,司法实践规律,司法社会关系
【期刊年份】 2016年 【期号】 1
【页码】 5
【摘要】 司法规律属于社会规律之范畴。它内在地包括构造论规律、运行论规律和生成论规律三个基本层次。其中,构造论规律揭示出司法的构成单元及其相互关系和基本属性;运行论规律揭示出司法的运行方式及其基本法则和价值趋向;生成论规律则揭示出司法的生成和进化的历史过程和深层本质。借助于由构造论规律和运行论规律所构成的司法客体规律,可以认识和把握司法现象,唯借助于生成论规律方能认识和把握司法之本质。在生成论规律看来,司法规律并非在先给定,也非司法本身所固有,而是在司法实践的历史过程中生成的。因此,由司法体制及其构造与运行模式等所构成的司法客体形式,并不是司法本质的决定性因素,而仅仅是认识司法本质的一种媒介。欲认识和把握司法的本质,必须从客体规律转向实践规律,转向主观见之于客观的司法实践的历史过程之中,转向支配司法实践的司法社会关系之中。
【英文摘要】 Judicial law belongs to the category of social law. There are three basic levels of judicial law, namely the constructivist laws, the revolution laws and the generative laws. Among them, the constructivist laws describe the inner relationship of justice units and their basic nature; the revolution laws reveal the external movements and their results; the generative laws reveal the formation and evolution and essentials of justice. So we can understand the phenomenon of justice through the constructivist laws, but only the generative laws can grasp the essence of justice. In the eye of generative laws, judicial law is not inherent, but generated in the course of history in the judicial practice. Therefore, the object in the form of judicial constituted judicial system and its structure and operation mode, is not the essence of justice, but merely a kinds of medium to recognize the nature of justice. To understand and grasp the essence of justice, our understandings must change from the object laws to in-depth practice laws, to turn a historical process of judicial practice that the subjectivity of human being is presented, and turn to judicial social relations among judicial practice.
【全文】
  引言与架构 
  在中文语境中,所谓规律大致有三个层面的意思:(1)规范层面之“规律”,意指“规章律令”,主要是一些古代人士的用语习惯。(2)韵律层面之“规律”,意指“整齐而又规则的声音”,常用来形容韵律是有节奏的,而不是杂乱的。(3)法则层面之“规律”,意指“事物之间的内在必然联系”,其决定事物发展的必然趋向,又被称作法则。在哲学层面上,所谓“司法规律”主要取其第三层意思,意指“司法之法则”。
  在原理上,任何事物的规律均具有层次性[1]——大致可以将其分解为表层规律、中层规律和深层规律,司法规律也不例外。其中:(1)司法的表层规律意指“司法的构造论规律”,它涉及司法的构成和本质等基本内容,在哲学上,也被称之为“结构规律”。(2)司法的中层规律意指“司法的运行论规律”,它涉及司法的运行方式和法则,在哲学上,也可称之为“运动规律”。(3)司法的深层规律意指司法的“生成论规律”,是“内含主体意识因素、社会历史因素的主体活动的规律”,[2]是司法在实践的历史过程中生成、发展演变之规律,因此,也可以称之为“实践规律”。立基于此,文章围绕司法规律的三个层次,分别展开论述。
  一、表层规律:司法的构造论规律
  在哲学上,世界被认为是“物质客体”的集合体。为认识这个“集合体”的结构规律,就必须对其进行解剖,从而得到组成该集合体的组成单元或者元素。借助于对这些单元或者元素的分别解释,并加以整合,即可形成对该集合体固有本质的整体“映像”。司法也是一个“物质客体”,为把握其构造论规律,我们可将司法分解为法院、法官、司法权、法律、案件、裁判、目的等七个单元或元素,并借助于对这七个单元或元素的解释,来探寻司法构造论规律。
  (一)法院
  作为司法的构成单元,“法院”属于组织性元素。基于这一元素,可从人格、结构、职权等视角,揭示司法的法治性、自主性、谦抑性等诸多属性或法则。
  其一,人格。即法律人格,被称之为法律赋予社会实体进入法律世界的“面具”,[3]是法院作为一个整体在法律舞台上所扮演的角色。[4]其要义有三:(1)在法理上,法院的法律人格是法律赋予的,因此,“法治性”构成了法院人格的第一要素;(2)法律在赋予法院法律人格的同时,赋予了其相应的权力能力;据此,“司法能力”(Justice Capability)构成了法院人格的第二要素;(3)基于其权力能力,法院可以在法律规定框架内自主行使职权、履行职责。
  其二,结构。作为一个组织体,法院的结构有两层意思:(1)法院本身可以分解为不同的具有独立法人地位的次级组织,基于其各自的自主性,法院组织体系内部各基层组织之间应恪守法律设定的权力边界,彼此尊重、互不干涉;(2)作为国家组织体的组成分子,法院又是国家组织体系中的次级组织,基于各自的自主性,法院既要恪守自身的权限范围,对诸如立法、行政等国家次级组织恪守谦抑法则,又要彼此协作、相互配合,共同完成国家使命。
  其三,职权。作为国家机关,法院依法享有特定的权力和职责;这种职权的特定性,既规定了法院“自主作为”的范围,也圈定了法院“禁止作用”的空间。其要义有三:(1)职权法定,法无明文规定即禁止;(2)职权自主,即在法定范围内,法院应不受干预地行使职权;(3)职权不得放弃,即法定职权必须充分有效地行使,放弃职权意味着渎职;懈怠行使职权,属于变相的职权放弃。
  (二)法官
  作为司法构成单元,“法官”属于主体性元素。基于这一元素,可从人、专业、服从法律等视角引申出主体性、专业性、法治性等系列微观司法规律或法则。
  其一,人。法官首先是一个“人”,唯其是“人”,所以才成为司法过程中的“主体”。马克思主义认为,人的主体性指主体对客体的主导地位以及对客体能动地认识和改造的特性,其根本内容是人的实践能力和创造力。其要义有三:(1)法官自主性,即法官有其自身的偏好,并且会将这种偏好积极地渗透到司法过程之中[5];“和任何其他人一样,法官也是由有限知识和能力组成的一个选择有机体”。[6](2)法官自觉性,即作为司法活动的主体,法官能够清楚地意识到自己行为的意义并加以主动控制,使之符合一定目的。(3)法官能动性,所谓能动性是指作为主体的法官用独立的人格、头脑进行的专业思考,它内涵着个性、尊严、自由和创造力等基本元素——法官的自由、公正、独立是人性本质所决定的;法官只有充分认识到自己的能力和权利,并充分发挥其能动性,才能成为名副其实的主体,自觉从事司法实践,而不是消极地适应“外在世界”。
  其二,职业。法官是一个“人”,同时也是一种职业。所谓职业意指“参与社会分工,利用专门的知识和技能,为社会创造物质财富和精神财富,获取合理报酬,作为物质生活来源,并满足精神需求的工作”。所以,“专业性”构成法官职业性的基本内核。其要义有三:(1)法官是一门职业,这项职业有其自身的“专业槽”;而司法“专业槽”是以法教义学为基础的,[7]因此,完整的法学专业教育成其为法官职业的必要条件;(2)与所有的职业一样,法官职业是有其特定技能要求的;所谓司法技能是一种兼具法律解释、法律论证以及人际互动和社交效能等多重意味的综合性的个体能力。良好的司法技能可以而且只能在司法实践中所习得,因此,必要的专业训练和从业经验、智慧是成其为法官职业的必要条件;(3)作为一种职业,法官须恪守司法职业伦理,同时应获得相应的职业保障。
  其三,服从法律。与所有的职业人一样,法官必须服从“组织”;但与其他职业人不同的是,法官所从事的工作是“法的适用”,因此,法官对组织的服从仅限于“法律的规定”。即法官只服从法律。其要义有三:(1)法官必须有所服从,有所服从,方有所敬畏;(2)司法帝国的国王是“法律”而非“法官”,法官只有服从法律,才配成其为司法帝国的“掌门人”;(3)法官接受法律明文规定以外的任何惩戒,并享有责任豁免,根据美国最高法院在Bradley v. Fisher一案确立的司法豁免原则,只要法官没有在“明显缺乏司法管辖权”情况下行事,就应该享有责任豁免,而不能被追究民事或者刑事责任。豁免原则意在保障法官根据自己的确信来行为,而不考虑个人后果。[8]“倘若法官担心会因为自己的行为而遭受惩罚,势必摧毁司法独立,司法也将没有尊严和用处。”[9]
  (三)司法权
  作为司法的构成单元,“司法权”属于权力性元素。基于这一元素,可从权源、权限、权能等视角引申出合宪性、法治性、谦抑性、被动性等诸多微观司法规律或法则。
  其一,权源。即权力的渊源。在其规范意义上,司法权直接源自宪法的规定。因此,合宪性成其为司法权的第一要素。[10]其要义有三:(1)司法权的配置属于宪法保留事项,是立法等禁止作用的领域;(2)由宪法配置给法院的司法权力具有“专属性”,禁止其他组织分享;(3)涉及司法权力配置之变更属于“涉宪事项”,只能通过宪法程序予以解决。
  其二,权限。即权力的范围和限度。在法理上,权限涉及两层意思:(1)司法权在法院系统内部划分问题——基于法治原则,法律之于司法权的纵向划分和横向划分应得到足够尊重;(2)在整个国家权力体系中司法权与其他国家权力的关系问题,基于分权原则,司法权是相对于立法权和行政权而存在的权力形态,法律为各种权力形态所设定的范围和边界应得到足够尊重,不得任意僭越。在其规范意义上,司法权限划分属于法律保留事项。其要义有二:(1)司法权力在司法组织内部的划分只能由法律规定,排除行政法规等其他规范的作用;(2)司法机关内部权限争议,本质上属于法律冲突范畴;法律冲突属于涉宪事项,原则上只能通过宪法程序予以解决。
  其三,权能。所谓司法权能“乃是一种在法律上得到证立的,通过并依据对相关效果的宣示”,从而创制司法裁决的能力;[11]它具有规范性、协商性、公共自治性以及裁断性等属性。具体而言,司法权能涉及三个问题:(1)属性问题,即司法权是一种什么性质的权力,本质上,司法权是一种裁判权,具有消极性或被动性,须“告诉”才启动;裁判的过程并非法官专断的过程,而是法官与诉讼参与人交往对话和协商的过程;(2)效能问题即司法权能解决什么问题,司法权既不能创造新的法律关系,也不能消灭旧的法律关系,而只能将破坏了的法律关系复原。而法律关系在本质上可划归公益之范畴,因此,司法权带有明显的公共自治属性,它意味着:一则司法权能不受系统外的干预,二则司法权是为了保护公众的利益;(3)作用方式,作为一种公权力,司法权是国家意志的载体,司法权的运行过程即国家意志的实现过程;相对于私人意志而言,国家意志必须以公众周知的方式予以实现,因此,司法权的运行必须遵循公开法则。
  (四)法律
  作为司法的构成单元,“法律”属于规范性元素。[12]基于这一元素,可从依据、适用、程序等视角引申出法治、裁量、正当程序等系列微观司法规律或法则。
  其一,依据。即作为构成司法之元素,“法律”的首要角色即作为“依据”而存在。其作用涉及三个层面:(1)作为“司法”整体上的正当性“依据”,比如法院“依据”法律构建,法官“依据”法律产生,等等;(2)作为法官裁判个案的“依据”,即法官在司法过程中所做出的任何判断或裁决都必须以法律为“依据”;(3)作为司法过程参与人维护自身权益、监督法官之“依据”。
  其二,适用。即司法的过程乃法律的适用过程,而非法律的创制过程。其要义有三:(1)相对于司法而言,法律是一个在先的存在,法律的先在性决定了司法过程既不能无视法律的存在,也不能篡改法律。(2)基于法官的主体性,法律的司法适用过程必然渗入法官对于法律的理解和解释;为了贯彻立法机关的意图,司法立法是不可避免的;正是在这个意义上说,“所有的法律都是属于法官创制的法律”。[13](3)法官在适用法律过程中对法律的解释须遵循具体性原则,即恪守个案解释的原则,其意味着:①法律适用中的法律解释主体只能是法官,而不是法院;②法律适用中的法律解释权乃审判权的固有内容,而非一项独立的职权;③法律适用中由法官所做出的法律解释之效力不具有普遍性,仅适用于所裁决之个案。[14]
  其三,程序。司法的过程是一个高度程式化的过程,而这个“程式”就是法律所设定的程序和仪式——在其广义上,司法的仪式通常为正当程序所涵摄。因此,正当法律程序可以解释为司法过程必须遵循的黄金法则。其要义有三:(1)司法过程必须遵循由法律规定并公布周知的程序和仪式——司法程序和仪式属于法律保留事项,排除其他规范作用;遵循正当法律程序第一要素即遵循法定程序;(2)规定司法程序的法律本身必须是正当的——在规范意义上,合宪性是判断法律正当的基本指标;(3)司法程序必须被正当地适用——司法程序只为司法正义而存在,[15]它不能成为阻却正义或者法官延宕之借口。
  (五)案件
  作为司法的构成单元,“案件”属于客体性元素,大致可以划归审判对象的范畴。基于这一范畴,可从案件起诉、受理、审判等视角引申出司法之被动性或谦抑性、适格性、双重危险禁止等法则。
  其一,起诉。作为构成司法的基本要素,“起诉”既是“案件”进入司法程序的条件,也是司法程序据以启动的前提。由此,可以引申出司法的两项基本法则:(1)司法程序不能自我启动,司法必须遵循被动性法则;(2)司法作用的范围以“诉请”为限度,司法不得干预“诉请”以外的事项,即便是该事项与案件相关,因此,司法须遵循谦抑之法则。
  其二,受理。“案件”适格,法院才受理。一般而言,案件适格包括主体适格和案件成熟两个方面:(1)主体适格,意味有二:一是案件涉及谁与谁的纠纷?二是谁享有案件的起诉权?由此引申出两项司法基本法则:①司法不能干预争议主体不明的案件;②司法不能受理起诉权主体不适格的案件。(2)案件成熟,意味有二:一是程序上“案件”穷尽了法律规定的前置程序;二是实体上“案件”属于法律争议范畴,适合法院裁决。由此,引申出两项司法基本法则:①法院不能“插队”介入案件,即法院应对其他纠纷解决机制恪守尊重义务;②法院只处理“法律争议”,[16]法益乃法律争议的核心元素,如果案件不涉及法益侵害,即不涉及法律所保护的利益,则不适合法院解决。
  其三,消解。案件一经受理,便意味着实质性地进入司法程序。一般而言,进入司法程序之后,案件可能通过撤诉、和解以及裁决等方式实现“消解”。案件一旦“消解”即产生两个效果:(1)案件诉权消灭或诉权作用中止;[17](2)对案件的追诉权丧失或追诉权作用中止。由此引申出禁止重复起诉和禁止重复审理等基本法则,此即一事不再理或禁止双重危险之基本内核。[18]
  (六)裁判
  作为社会系统的法律核心是裁判。[19]作为司法的构成单元,“裁判”属于专业性元素。这个专业性元素可从立场、次序、场境等视角引申出中立、辩论或直接言辞、直接审理、审判中心等系列微观司法规律或法则。
  其一,立场。司法裁判中的“立场”意指作为裁判者的法官在司法过程中的角色定位及其态度取向。它包含两层意思:(1)法官与其他诉讼主体的角色定位:在现代司法中,控、辩、审三者构成司法裁判的三角模式。其中,控辩两方各持一端,彼此对抗;审方则“居中”。(2)法官的态度取向:基于其“居中”地位,法官须兼听控辩“意见”,公平对待两造,不得偏向任何一方。公平的裁决要求裁决人与具体当事人的直接经济、政治或道德利益保持距离。[20]由此,可引申出司法中立和司法公正之法则。
  其二,次序。在法治社会,司法仅仅是多元纠纷解决机制体系之一元,而非全部。因此,“次序”意指司法在纠纷解决中的出场顺序。具体有三:(1)基于自治性原则,社会纠纷一般首先由自身的纠纷解决机制消化——唯有在自治性纠纷解决机制失灵或者失败的情势下,包括司法在内的公力救济才成为必要;(2)基于分权原则,公力救济也有先后次序问题。一般而言,行政的救济应先于司法出场;(3)即便是在司法程序之中,诸如婚姻家庭等案件仍设有调解前置环节,唯有调解失败才进入审判环节。由此,基于“次序”视角,可引申出最后出场和终局判断之法则。
  其三,场境。法庭构成了现代司法的基本场境——在广义上,法庭不仅指涉审判活动的场地,而且包括控辩审三方的角色定位、出场次序以及相应的司法仪式、配饰和礼仪等。基于“场境”的视角,可以引申出司法亲历性法则,包括直接审理、辩论或言辞审理、庭审中心等。具体有三:(1)法庭是受法律平等武装的控辩两造公开置辩和论战的场境,司法裁判必须建立在充分辩论的基础上,无辩论既无裁判。其意味有二:一是参加审判的各方应以言辞陈述的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为;二是在法庭上提出任何证据材料均应以言辞陈述的方式进行。(2)法庭开庭审判时,当事人及其他诉讼参与人须亲自出席审判(在场原则),法官须亲自直接从事法庭调查和采纳证据(直接采证)。(3)审判是司法的中心环节,只有在审判阶段,诉讼与事人的权利义务关系才能得到最终的、权威的确定。
  (七)定分止争
  作为司法的构成单元,“定分止争”属于目的性元素。这个目的性元素可从息诉、期间、效力等视角引申出公正、高效、终局等系列微观司法规律或法则。
  其一,息诉。《管子》曰:“法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也,令者所以令人知事也。”司法的直接目的就是要定分止争。“定分”即确定名分、明确权利和责任归属;“止争”即止息纷争、案结事了。欲达成这一目的,司法过程必须恪守说理充分、公正公平等法则,司法的结果也必须合乎公正之标准。此外,必要的“判后释疑”亦当发挥其善后功能。唯此,当事人息诉服判才成其为可能。
  其二,期间。司法不仅要解决“问题”,而且要在法律规定的期间内解决“问题”。所以,对纠纷的解决不仅要公正,而且要迅速。“正义的第二种意义,简单地说来,就是效益。”[21]此即谓迟到的正义非正义,因为时间也是正义的一部分,延迟诉讼与积案实际上等于拒绝审判。[22]一场旷日持久的诉讼,不仅是对诉讼当事人权利的侵蚀,也是司法资源的浪费——无论采取何种法制,司法资源都是有限的,经不起无限制地铺张浪费。[23]因此,司法不仅要达到定分止争的目的,而且要高效达成这一目的。
  其三,效力。司法“定分止争”的目的是以司法判决的效力为保障的。在法理上,司法判决有形式效力和实质效力两分,其中形式效力包括拘束力和确定力,实质效力则包括既判力、执行力和形成力。一般而言,生效的判决即为终局判决。其意味有二:一是程序上的终结,二是实体上的最终定谳。由此,从效力的视野可以引申出司法终局法则——终局性的概念在大陆法系体现为既判力规则,即由有审判权的法院对实质性问题做出的终局性判决对于双方当事人及其它利害关系人是结论性的,据此构成对涉及相同请求、要求或诉因的后来诉讼的绝对禁止。[24]
  二、中层规律:司法的运行论规律
  世界是物质的,物质是运动的,运动是物质的根本属性和存在形式。在这个意义上,恩格斯指出:“如果我们认识了物质的运动形式……,我们也就认识了物质本身,因而我们的认识就完备了。”[25]辩证唯物主义认为,物质的运动从来就是有规律的,且物质运动的规律与物质本身及其构造密切相关。司法作为一个“物质客体”,也有其自身的运行规律,这种运行规律与司法本身的性质和构造密切相关。基于这种密切关系,将上文所述从司法构成单元中所引申出来的零散的微观规律按照一定的逻辑进行整合,则可发现司法的运行论规律。
  (一)枉法禁止律(Prohibition of Misuse Law)
  枉者,曲也。枉法即违背法律或曲解法律。在法理上,法律乃司法运行之“准据”,正是这个“准据”规定了司法运行的启动方式、运行程序、运作模式和运行目标。在这个意义上说,“无法律,司法不足以自行”。枉法禁止律所揭示的正是“法律与司法”之间的内在关联性。其要义有三:
  其一,“无法不行”,禁“失据”。在实证意义上,司法乃法律的创制物,而不是相反。所以,司法必须接受法的统治,并将法的意志贯彻到司法运行的全过程。无法律即无司法。它意味着:(1)司法运行的起止等均以法律明文规定为准据。但凡没有法律明文规定,司法不能够自行启动;司法程序一旦启动,除非有法律明文规定,否则不得中止或终结。(2)司法必须服从法律,司法的权威源自于法律的赋予,除了基于法律而获得的权威之外,司法没有别的权威。[26]故此,司法运行正当与否、合法与否依赖于具体的法律规范。[27]即司法运行及效果要符合法律规定意义上的事实与逻辑。(3)裁判是司法运行的基本方式,而裁判必须依法进行,无法律即无裁判。其内涵有三:一是整个裁判行为必须以法律为最基本的论据和解释依据;二是司法论证是“以法律为大前提,以事实为小前提”的演绎推理过程;[28]三是裁判结果是法律规定行为模式与具体案件事实相比对的结果,而非偏见、异想、政治等其他因素作用的结果。
  其二,“有法必依”,禁“擅断”。在司法帝国之中,法律就是国王。反过来说,法律只有在受到足够尊重的前提下,才成其为司法帝国的国王。在这个意义上说,“有法必依”构成了司法运行规律体系中的基本内核。其意味有三:(1)法律的生命在于实施,司法过程乃法律实施的基本渠道,保证法律的实施乃司法的法定职责;“法定职责必须为”,即不得放弃、不得推诿、不得转嫁,否则即为“失职”。(2)以法律为载体的国家意志和“法益”最终是要通过司法的个案裁断得以实现和维护,“依据法律”既是法律对于司法的内在要求,也是司法运行本身的合法性要件。(3)司法的运行过程本质上就是裁判“法与非法”的过程,遵循“有法必依”之法治原则,乃裁判本身正当性的基本要件。罔顾法律,即意味着“擅断”。在司法过程中,任何形式的“擅断”都是对法治的背离,也是对司法本性的反动。正是在这个意义上,卡多佐说:“法院是国家及其权力的产物,因而,法院要想存在,就必须服从国家创制的法律”。[29]
  其三,“释法有则”,禁“曲解”。司法裁判的过程本质上就是法官解释法律和适用法律的过程。所以,解释法律是法官当然的权力,但这项权力的运行必须遵循“曲解”禁止法则,即不得歪曲原意,错误解释。其要义有三:(1)文本立场,即司法裁判过程中的法律解释须以尊重法律文本的客观有效性为基本立场;司法裁判中的法律解释既包括对文本含义的考量,也包括对文本意义的衡量。[30](2)合宪性推定,即当一个规范有两种可能的解释路径,一种得出的是“违宪”结论,另一种得出的是“合宪”的结论,那么法官的职责是选择合宪性解释。这并非对法官自主性的限制而是法官对于“立法机关的知识、阅历、智慧和法治精神所能够给予的基本尊重”。(3)“法益”保护,“为作出一个公证的判决,法官必须确立立法者通过某条特定的法律所旨在保护的利益”。[31]因此,司法裁判过程中的法律解释应当有助于“法益”保护之目的,而不是相反。
  (二)偏袒禁止律(Prohibition of Favoritism)
  偏袒,有“偏私”、“不中”、“不公”、“失公允”等意味。从本质上而言,公正是司法的生命线。所谓公正,意为“二极端之中道”,[32]即判决在诉讼两造之间不偏不倚。从这一意义上而言,偏袒禁止律所揭示的正是司法的中立规律。
  其一,禁“不中”。“不中”有或左或右、忤逆“中立”等意味。如果说裁判是司法运行的基本方式,那么“中立”则是裁判运行的根本属性。在司法哲学上,“中立”法则所要强调的核心问题是司法运行过程中法官角色的“居中性”,即“无中立不司法”。其要义有三:(1)任何人都不得做自己案件的法官,若法官角色偏离居中性,则有违最基本的自然正义。(2)陈述与申辩之权利不容克减,即任何人在其权益受到判决影响之际,都享有被告知、辩护和陈述自己意见并获得一个独立、公平、公正听审的权利。这一权利不因权利人性别、种族、宗教、信仰、地位、贫富、学识、品格等因素的不同而不同,也不因案件性质、外在干预而缩减。(3)任何裁断均须以充分辩论为基础,无辩论则无裁断。并且,在裁判过程中法官须克制自身之偏好,于控辩双方之间居中而立。[33]
  其二,禁“偏私”。偏私有偏离中道、“内外异法”等意味。故禁“偏私”法则之要义有三:(1)司法为“公”,此“公”既有“公器”之意,亦有“公平”之味。国之“公器”,不为私用,不可滥用。否则,即违公道。(2)一碗水端平,两造受平等对待。法平如水,少倾则溢,少溢则或伤人,伤人则积怨,积怨则蚀信,蚀信则或酿公愤。(3)法一天下,即法律面前人人平等。法官对于任何违法犯罪行为,在适用法律上一律平等,不允许任何人有超越法律的特权。与此相关联,判决一经生效就具有法律上的确立力、拘束力、执行力,受判决影响的当事人应当服从和执行,不存在不受判决影响的当事人,也不存在随意变更判决内容的特权。
  其三,禁“不专”。司法当专精于正义之事业。所以,顾左右是为“不专”,不内行亦为“不专”,是故禁“不专”之法则意在强调法官在司法运行过程中的专注性和专业性。其要义有三:(1)司法过程是由一系列高度技术化的专业运作过程“连锁”而成的,这些专业运作过程本身受制于特定的专业技术规范,正是这些专业技术规范构成了司法过程客观性或中立性的基本保障。(2)司法过程的专业性要求法官必须满足专业化的要求,这种专业化至少包括两个方面:一是知识层面,必须具备相应的法律专业知识和完整的法学专业教育。“没有人能够天生地掌握法律,无论这个人有多高的自然天赋;他都需要通过教育、训练以及经验的积累才能掌握法律”;“法官因掌握了专门性的知识、技艺,使自己的权威特殊化,并使自己在身份、地位以及行为上得以独立”。[34]二是思维层面,司法是专业理性和经验理性交互作用的过程,在这个过程中,法治思维成为确保司法过程专业性的基本条件。(3)法官必须职业化,职业法官专注于自身的职业,不得兼任其他公职或者从事其他营利性活动。
  其四,禁“失公允”。公允有公平适当、无过无不及等意味。禁“失公允”意在强调司法判断应当导向衡平,无过无不及。其要义有三:(1)司法须允执厥中,使争讼各方得其所应得,失其所应失。(2)司法判断当明辨是非,恰如其分。(3)司法判断要合情合理。哈贝马斯说:“司法的合理性”问题在于“一种偶然产生的法律的适用,如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外在论证,从而同时保证法的确定性和法的正确性。”[35]法官对案件的审理不仅形式上要符合法律规定的要求,达到合法之标准;而且裁判内容上要真正实现“案结事了”,达到公平、公正、合理之标准。
  (三)越权禁止律(Prohibition of Exceeding Authority)
  在其本来意义上,所谓越权就是超越职权;在其延伸意义上,可解释为滥用职权、职能错位、功能错位等意思。越权禁止律所要强调的核心问题是“司法权”应当恪守谦抑法则,不越界、不扩张、不错位。比如,刑法谦抑即有反对泛刑化、重刑化等意味。据此,作为一项司法运行规律的司法谦抑,意在匡约司法权力,使其免于自我膨胀、冲动和扩张。
  其一,忌冲动,不越界,恪守司法的结构性谦抑法则。所谓结构性谦抑,即司法权的自我克制,是基于权力分立与制衡原则所延伸出来的一项司法法则。其要求法院“在自己的管辖权范围以及在处理与其他权能部门的关系上保持一种谦抑的风格”,[36]既不能任性地行使违宪审查权,轻率的裁判民选的、专门的立法机关之法律违宪;也不宜滥行司法审查权,以自己鲁莽的判断来取代或否定行政机关经过深思熟虑的决定。诚如美国联邦最高法院陪审法官Lewis F. Powell, Jr.所强调的那样:“司法克制(judicial restraint)有利于促进一个最谦逊的裁决模式。考虑到一些特定领域,比如学校董事会、军队等专业性较强,因此,司法克制是必须的;这将使法官避免在法律的新领域作出一个以后会后悔的鲁莽判断。”[37]
  其二,忌逞能,不错位,恪守司法的功能性谦抑法则。所谓功能性谦抑,是基于司法之定分止争功能所延伸出来的一项司法法则。如果说“结构性谦抑”是确保司法“克制冲动”,不越权;那么“功能性谦抑”是确保司法“认准定位”,“不逞能”,二者相辅相成,共同成为“保障司法独立和公众尊重司法作为权利守护者角色的关键。”[38]就其性质而言,“功能性谦抑”的基本意旨在于匡约司法权运行,使其对纠纷当事人以及非诉解纷机制保持足够尊重。具体有三:(1)对当事人意思表示保持必要尊重,其核心即所谓的“不告不理”,“不告不理”既规定了审判程序启动环节的“被动性”,又规定了审判权作用范围的“有限性”;(2)对非诉解纷机制保持必要尊重,在国家公权力解纷体系中,司法仅是其中一元,而非全部;(3)对社会自身解纷机制保持必要尊重,社会本身就是一个在矛盾中运行与发展的有机体,其自身的免疫机能可使绝大多数的社会矛盾在其自治体中得以消化。
  其三,忌无道,不缺德,恪守司法的伦理性谦抑法则。如果说法律规范是司法运行的有形“硬轨”,那么伦理道德则是司法运行的无形“软轨”。因此,所谓司法的伦理性谦抑,是基于司法的道德性所衍生出来的一项法则,其意在强调司法的道义责任,谨防“缺德”。比如:(1)法院判决不违忤基本的生活常识,如此,才可能获得社会最低限度的信服和支持;(2)法院判决不违忤公序良俗,作为一种行为规范,法律仅覆盖社会生活的某些部位,而非全部;在法律之外还存在着公序良俗,它无形地规范着人们的行为,型塑着人们的观念,世代相传,被特定化的群体所继承,形成稳定的、延续的社会秩序; [39](3)法院判决不拂逆生活情理,法律源自于生活,法理无外乎情理。
  (四)暗箱禁止律(Prohibition of Covert Operation)
  暗箱原本是一种光学仪器,又称暗盒,后引申为暗箱操作,或者黑箱操作,即“私下操作不让别人知道”。作为司法运行规律,“暗箱禁止”意在强调司法过程的公开与透明。因为只有公开透明,司法过程中的“暴力与私欲”(贝卡利亚语)才可能得到最大限度的遏制。其要义有三:
  其一,秘密审判禁止。如果说“神秘化”是封建司法的基本特质,那么“公开性”则是现代司法的内在要求。因为,“真正的司法权威并不能依靠将法官个体严实地包裹于机构的神秘面纱之下而得以建立,而是应当建立在司法过程的公开、透明以及司法结果的充分说理之上”。[40]在这个意义上,禁止秘密审判,构成了司法公开法则的基本元素。具体有三:(1)在重判活动开始之前,一切有关审判适用的规则都必须是公开的,可以获知的,以便人们对审判行为和过程的预知与充分了解。(2)审判是一个动态过程,这个过程不仅应当对当事人公开,而且应当对整个社会透明。(3)审判过程一般包括前审判阶段(起诉和受理阶段)、审判阶段(开庭审理、合议阶段)和后审判阶段(宣判、执行)等三个阶段;因此,司法透明也相应划分为审前透明、审中透明和审后透明。
  其二,避免暗箱猜疑。“猜疑”乃司法公信之天敌。司法一旦被猜疑有“暗箱”,其公信必荡然无存。而避免暗箱猜疑的最好方式,便是司法公开。其核心意思有三:(1)祛除司法潜规则——祛除潜规则是避免暗箱猜疑的前提条件,唯有祛除潜规则,明规则方能够得以彰显,司法规则的公开才具有现实的意义。(2)避免先入为主——“先定后审”是先入为主的典型表现,由于案件结果在审判之前已然“决定”,审判过程流于形式,因此审判公开就成为“公开的骗局”;唯有坚持庭审中心,审判公开才具有现实的意义。(3)避免审判分离,“审者不判,判者不审”导致其前的审判公开徒具形骸;唯有“审者判、判者审”,审判合一,才合乎司法公开之本意。
  其三,用看得见的方式实现正义。法谚有云:“正义不仅应当得到实现,而且应以人们能够看得见的方式加以实现”,讲的就是程序正义。司法的程序正义不仅意味着司法过程遵循公布周知的规程按部就班地推进,更在于“满足当事人对庭审的有效参与和积极辩论”,如果“一种法律制度不能保证当事人参加到审判活动中来,就会使审判的内在品质受到破坏。”[41]正是在这个意义上,罗尔斯说:“在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的活动或决定作出评价时,不能仅仅关注其结果的正当性,而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。”[42]
  (五)反转禁止律(Prohibition of Reverse Traveling)
  在中文语境中,“反转”有两层意思:一则运行方向的折返,即走回头路;用在司法上就是程序回转。二是意思表示的反复,即前后矛盾,甚至推倒重来;用在司法上,就是“效力撤回”,或者“效力不居”。司法上的反转禁止律,即禁止司法程序回转和司法判决反复,其核心意涵可解释为“司法终局”。其意味有三:
  其一,程序回转禁止,即程序上的排他性和不可逆转性。一项争议,在通过一纸诉状提交到法院之前,其解决或许还有其他可行的路径;但只要法院受理了这一诉状,那么司法机关就对此享有管辖权,[43]除非法律规定,任何人都无法改变该争议进入法院判决的可能,也不能再将此案件提交其他纠纷解决机制处理。因为,司法的国家性,所承载的功能性都要求司法具有权威性;反复无常,司法不仅无法“平息纷争、息事宁人”,反而会破坏整个社会秩序和损害法律的尊严。因此,司法作为人们化解纠纷的方式之一,如选择进入司法程序,那么就必须承担由此带来的程序排他性的和不可逆转性的后果。
  其二,效力撤回禁止,即法官对于争诉标的在实体上的判断具有确定性,不容撤回。司法是一种高度专业化的解纷模式,其运行过程必须遵循严密的司法逻辑,判决的结果实际上就是司法逻辑推演的结果,判断这种结果正确性之标准在于逻辑形式和推理过程的正确性,而不在于结果本身。因此,经过终局性的司法裁判所裁决的权利义务必定是确定的,“都被一一贴上封条,成为无可动摇的真正的过去”,[44]这一结果对双方当事人具有同等效力,不能撤销、不能改变,唯有据此终局性裁判行使各自的权利,履行各自的义务。
  其三,重复裁判禁止,即司法裁决具有既判力,法院不能对已经判决生效的案件重复审理。美国首席法官爱德华兹曾言:“司法制度的最重要宗旨之一是解决矛盾。如果一个解决方案可以没有时间限制并可以不同理由反复上诉和修改,那就阻碍了矛盾的解决。如果败诉方相信他们可以在另一个地方或另一级法院再次提起诉讼,他们就永远不会尊重法院的判决,并将顽固地拒绝执行对其不利的判决。无休止的诉讼反映了,同时更刺激了对法院决定的不尊重,从而严重削弱了法院体系的效率。”[45]因此,司法裁判应当具有既判力,一旦法院依法对纠纷作出最终裁判,不仅其他任何人不得对这一裁判进行变更,而且任何法院也不得任意对这一纠纷进行重复审理和裁判。
  三、深层规律:司法的生成论规律
  在哲学上,生成论规律是相对于先验论规律而言的。在理论逻辑上,先验论和生成论都承认“事物自动地遵循着其固有的必然规律运动,该规律决定事物从现有状态必然地运行到某一确定的下一状态,由此形成事物运行的必然轨迹。”[46]二者的区别在于对“规律从何而来的回答”:先验论将规律归结为事物之本性,并将事物之本性固有化或先验化,并最终将规律神格化;生成论则将规律归结为事物相互作用的运动过程之产物,从而否定规律的先定性或固有性。据此,所谓司法的生成论规律,即司法在与其所赖以存在之社会诸事物,比如政治、经济、文化和传统等,内在联系和相互作用的运动过程中而生成的规律,这种规律只能通过“司法社会关系”来解释。而司法社会关系,归根结底,是司法实践的历史性运动过程中所形成的社会关系。正是在这个意义上,司法生成论规律也可以称之为司法实践规律。根据实践辩证法,“对立统一规律”即这种司法实践规律程的经典表述。基于此,可以从本体论、认识论、方法论和价值论四个层面概括出四对司法辩证统一律。
  (一)本体论层面:司法技术与司法政治辩证统一律
  在本体论上,司法是一项专门的职业,也是一项政治制度。作为职业的司法,具有技术性;作为制度的司法,具有政治性。司法之政治性与技术性都是司法本身所固有的基本秉性。其中,技术性体现着司法的职业理性,它构成了司法过程的客观方面;政治性则体现司法价值倾向,它构成司法过程的主观方面。任何司法过程都是主客观相结合的过程。因而,在司法实践中既要避免“泛政治化”倾向,又要反对“去政治化”主张,坚持实现司法技术与司法政治的辩证统一。[47]
  其一,司法之技术性法则。古罗马法学家塞尔苏士曾言:“法是一门实现善良和公正的艺术。”[48]之所以称其为艺术,是因为法本身是一项运用能力和技巧,在精神和物质材料、心灵与对象的相互作用下,进行的充满情感体验和逻辑认知的创造性行为,是人的意识形态和生产形态的有机结合体,寄托着人类的普遍审美和情感诉求。从这个层面而言,司法亦是一门艺术,要掌握这门艺术,法官除了忠实地依法履行自身职责之外,更需要掌握和娴熟地运用司法技术。其表现有二:(1)程序上的技术理性。一般而言,司法过程包括发现、认定案件事实和法律选择适用两个环节,每一个环节都体现着不同的司法技术要求:事实发现、认定环节,需要通过事实采证、事实判断、事实解释等司法技术尽量还原案件真相;法律适用环节,则需借助法律选择、解释、推理等司法技术准确适用法律。(2)经验上的技术理性。英国柯克大法官曾言:“法官要处理的案件……只有自然理性是不可能处理好的,更需要人工理性(也是一种技艺理性,笔者注)。法律是一门艺术,在一个人能够获得对他的认识之前,需要长期的学习和实践。”[49]与此不谋而合的是,美国霍姆斯大法官亦言“只有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师,才能够适当地履行其职责。”[50]因为,生活是复杂的,纠纷是多样,而立法是滞后的,唯有不断积累的智慧和经验方可体现司法艺术。
  其二,司法之政治性法则。司法不等于政治,但须臾不能离开政治。正如托克维尔所言:“尽管它的组织完全是司法性的,但它的职权却差不多完全是政治性的。”[51]在其现实意义上,司法的政治性至少可从三个层面解读:(1)在体制上,司法体制属于国家政体的有机组成部分,它的运行与组成政体的其他要素具有不可分割的内在关联性;(2)在功能上,司法是国家实现其政治功能的重要力量,是化解政治问题的必然渠道,任何时代的司法都必须责无旁贷地履行某种意义上的政治职能;在政治问题日益司法化的当今时代,司法的政治功能有趋强化之态势;(3)在权威上,司法权威与政治权威呈相互支持之格局——司法权威从来就是以政治权威来保证实现的,而政治权威则往往借助于司法权威得以展现并发挥作用。
  其三,司法技术与司法政治在本体论上的统一。在本体论上,司法政治和司法技术是辩证统一体——司法相对独立于政治是司法良好运行的基本前提,通过司法控制政治是现代政治规范发展的重要模式。[52]其要义有三:(1)司法政治是司法技术发挥作用的基本条件。作为一种国家权力,司法权的运作本身离不开国家这一大背景。更何况政治的支持或倾斜有利于司法效能的发挥。例如,优化司法权运行环境、提升法院和法官的地位、增强法官职业保障,等等;(2)司法必须深刻地介入国家的政治、经济、社会、文化生活,否则司法的价值就不能够凸现,司法的权威就无法得到昭示,完全脱离政治社会的司法无法完成其推行法治的历史使命;[53](3)司法本身是技术性与政治性相互作用的过程。如前所述,技术性和政治性是司法的一体两面,司法的运行过程本质上即司法技术性和政治性交互作用之过程。
  (二)方法论层面:司法谦抑与司法能动辩证统一律
  司法过程既是司法权力运行的客观过程,又是法官主体性作用于司法案件的过程,即主观见之于客观的过程。前者要求司法运作必须恪守其谦抑性之本分,后者则规定法官断案必然发挥其主观能动性。因此,在方法论意义上,司法是谦抑性与能动性的辩证统一。有鉴于此,在司法实践中既要防止以司法谦抑为借口的“无所作为”倾向,又要反对打着司法能动性旗号的“胡乱作为”现象。
  其一,司法之谦抑性法则。如前所述,司法的谦抑性分为结构性谦抑、功能性谦抑和伦理性谦抑。这三个层面分别从权力的分立与制衡、司法资源的优化配置,以及社会人情伦理等角度对司法谦抑的可能性和必要性进行阐述。当然,司法谦抑的法理基础并不仅限于此,细究起来,民主思想、宪政理念、行政效率、法律的不确定性等都可成为解释司法应当具有谦抑性的要素。这在各国也确有实践。例如,在美国司法审查历史上,基于反多数难题,非民选产生的法官面临“合法性”和“正当性”拷问,司法审查亦面临正当性质疑,且这种质疑随着法官干预立法和行政而愈加强烈。为减少这种质疑和指责,美国联邦法官们在司法审查中选择了“司法克制”,尽可能地对民选国家机关的行为给与尊重。这表明,就实质上而言,司法谦抑其实是司法对现实的一种妥协和让步,其目的是为了更好的实现其职能和功效。
  其二,司法之能动性法则。司法的能动性并非指法官主动介入纠纷或干涉立法和行政行为,而是指法官应积极、主动、充分地行使审判权。其要义有三:(1)“迟来的正义非正义”。“司法是维护社会正义的最后一道防线”,这一防线更“不容迟到”,为此,法官应当不懈怠、不回避、不延迟地受理和审判案件,即做到“有权利必有救济”、以及“准确、及时审判案件”。(2)“正义不容克减”。审判权应当得到充分行使,即法官受理案件后应当不克减地履行审判职责,而不是敷衍或玩忽职守。(3)“裁判恰如其分”。审判权应当得到灵活行使,即法官在审理案件并作出裁决时,不仅要考虑法律的严肃性,同时也应思量社会的接受度、体制宽容度和可执行度,充分运用法律解释技术和经验又智慧实现司法的“效果最优”。
  其三,司法能动与司法谦抑在方法论上的统一。通过以上分析可以看出,谦抑与能动是从不同层面对审判权属性的描述。[54]其中,谦抑强调审判权本体论意义上的属性,即在本体论上,审判权必须是谦抑的;而能动则侧重于其方法论意义上的属性,即在方法论上,审判权应当被能动地行使。二者并不矛盾。相反,在我国,“法官能动”——以“法官的作为”减少民众纠纷对社会秩序的破坏——无疑反映出司法机关作为国家机关对在社会治理过程中的担当。[55]因此,中国的司法必然是一种走向能动的司法,但审判权的被动性或者谦抑性决定于司法的本质及其一般规律,因而,也是中国司法改革不容突破的底线。所以,能动的司法亦须尊奉以下原则:(1)合法性,即审判权的能动行使必须严格遵守法律规定,尊重立法宗旨和法治精神,遵循法律解释和法律推理的基本要求,确保能动司法在法治轨道上进行。(2)合规律性,即审判权的能动行使必须一方面要以尊重司法的基本规律为前提,另一方面要以遵循社会纠纷解决的基本规律为归宿,即社会的归社会,行政的归行政,司法殿后。[56](3)合目的性,即审判权的能动行使必须符合司法之定分止争功能尽管审判权的运行结果通常以“结案”或者“裁决”方式表征出来,但“案结”仅仅是判断审判运行绩效之形式要件,“事了”才是衡度审判权绩效之实质性依据。
  (三)认识论层面:法律存在与社会存在辩证统一律
  从运行结果反溯运动事物的本质,是认识论的一项基本方法。作为司法运行结果的裁判,既是法官适用法律的产物,也是司法与社会交互作用的结果。作为法律适用的产物,司法裁判是必须满足系列技术标准的产品,是一种法律的存在,因而具有绝对性和客观性。作为司法与社会交互作用的结果,司法裁决又是一种社会的存在,因而必然地具有“时宜性”、相对性或主观性。由此,可推导出司法认知的两条路径:从其“法律存在”的视野,可以获取司法的法律本质;从其“社会存在”的视野,可以发掘司法的社会本质。在这个意义上说,在认识论层面,司法是法律存在与社会存在的辩证统一体。
  其一,作为法律存在的司法。司法是法律得以实现的基本条件和重要路径,因此,法律的实现程度是判断司法效果的基本指标。基于法的构成要素,对司法的认识当从规则、原则入手。(1)法律规则之实现。从逻辑上而言,法律规则一般由行为模式和法律后果组成。司法裁判的过程实际上就是诉讼主体根据行为模式,对待决案件事实进行认证,进而共同达到一个“法律后果”的过程。按照这一模型所进行的法律推理,唯有行为模式与案件事实“天然重合”,才可实现预期的法律后果。然而,案件事实的复杂性与不可还原性,终使这一推理带有理想性;而实际判决往往带有现实性。因此,法律规则得以充分实施或者说法官的实际裁判结果与逻辑推论的“法律后果”之间的契合程度,往往取决于法官的法律解释技术及其对法律的理解。从内容上而言,法律规则直接规定了行为人的权利义务关系,故此,法律规则的实现过程亦是权利得以兑现、义务得以履行的过程——它意味着司法必须充分保障当事人的权利,并严格督促义务的全面履行和实现,否则必承担一定的“法律后果”。(2)法律原则之实现。法律原则是判断审判法律效果的基本指标。其实现方式有三:一是渗透式,即基于法律原则对法律规则的指导性作用,其渗透于法律规则之中,并藉规则的实现得以实现;二是续造式,即法官在规则无可用或无规则可用时,借助法律原则来予以补救;[57]三是注解式,即鉴于法律规则之模糊性,法官借助法律原则来明确,使其可用。
  其二,作为社会存在的司法。司法的过程不是简单技术操作过程,而是一个复杂的社会性过程。[58]它与法本身一样,“必须以整个社会的福利为其真正的目标”。[59]其要义有三:(1)司法之基本职能是“定分止争”。从形式上而言,按部就班地走完司法程序,就意味着审判的终结,但程序终结并非等同于纠纷的化解。(2)社会认同是社会正义低度基准。法院判决是一种专业判断,但这种专业判断只有在获得最低限度的“社会认同”条件下,才有可能达成法院作出这种判断的基本目的。[60]故此,法官应当具有基本的生活常识和生活智慧,并在审判和判决中充分运用这一经验和智慧,使判决避免忤逆公序良俗和生活情理。(3)裁判本身要接受社会道义的“审判”。当法院依据法律就利益纠纷作出裁断的时候,法律以及据其所作出的裁断本身也在接受社会道义的审判。因而合乎正义的审判应当是一种助人为善、促进社会团结、提升公民美德的“正能量”。
  其三,法律存在与社会存在在认识论上的统一。司法审判的过程既是国家法律的实现过程,也是社会正义的实现过程。故此,理想的司法内在地包含法律性与社会性两个基本向度,即在司法运行中,法官一方面要公正严格执行国家法律以确保审判的有效性;另一方面应合理回应社会现实以保障社会正义的实现。但司法并非在真空运行,现实中的裁判往往与理想情境有所偏差。故此,司法审判所要实现的法律存在和社会存在难免出现冲突。而欲化解这一冲突,则必须恪守以下法则:(1)“两个存在相统一”法则。“两个存在相统一”是衡量法院审理案件质量的基本指标,任何将司法审判仅仅拘束于法律条文的判决都不可称之为“圆满”,要知道“法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’,法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中不可忽略的。判决不仅是单纯的法律责任的判断,更重要的,它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。”[61]为此,“要结合特定的社会环境和社会效益来考虑,在现实和法律之间寻找一个切入点,找到合法、合情、合理、公平的解决方案”。[62](2)“无法律即无司法”。法律是司法审判的基础和依据,一切司法审判所达成的社会效果都只能是法律框架之内的效果,因此,司法审判不得违背法律的明文规定而片面追求社会正义,也不得损害法律所保护的权益和法律的稳定性。(3)“无社会即无法律”。法律根植于社会,并以社会为作用场域,正是社会决定了法律及其实施效果。故此,一切形式的审判,理应接受社会的检验,唯有获得社会最低限度的认同,方有可能达成立法之目的。
  (四)价值论层面:程序正义与实体正义辩证统一律
  “正义”乃司法的核心价值诉求。鉴于一切纠纷都攸关实体权益,因此,通过解决纠纷所达成的一切形式的司法正义,均带有实体性意味。但实体正义具有相对性,我们只能借助于一套具有绝对意义的司法程序,从多种可能的实体性结果中,选择一种相对合理的结果作为终局裁判的结论。这就意味着,一切形式的司法正义都具有实体性与程序性的双重秉性。[63]
  其一,司法之程序正义。“程序的公正是司法公正的重要内容,也是保障裁判公正及司法具有权威性的基础。司法具有权威性的前提是必须要严格依循公正的程序,不仅使诉讼当事人信赖审判活动是在独立公正的程序指导下进行的,而且要使广大民众真正相信法院是在公开的场所依据公正的程序从事着公正的审判活动。”[64]这一话语不仅道出了程序公正的价值,亦鲜明的指出了司法程序公正的三重意味:(1)“正当程序”,即意味着“任何人不得自己做自己的法官”以及“任何人在受到公权力不利行为影响时,有获得告知、说明理由和提出申辩的权利”。根据第一条规则,法庭的判决应当由没有利害关系的人不带偏见地形成;根据第二条规则,法庭在判决之前,应当给当事人提供辩护和异议的机会。(2)“审判公开”,即审判权行使应当公开与透明,它要求审判规则的公开、审判过程的公开、以及审判结果的公开。(3)“司法结果的可验证性”,即人们可以根据法庭所依据的规则和程序,推导出相应的“逻辑结论”。
  其二,司法之实体正义。德国学者亨克尔教授曾断言“程序是为寻找实体真实服务的。”司法的功能或目的不在于“确保程序规则的践行”,而在于借以这一程序发现“实体正义”。而所谓“实体正义”,通常包括发现案件事实的真相和在所发现的案件事实基础上正确的适用法律两个层面。[65]就第一个层面而言,法院的裁判必须建立在“真相”的基础上,但“真相”永远无法复原,因此,司法过程对事实的确认是相对的,这意味着司法过程在多大程度上接近事实真相,固然要借助优良的司法程序,更有赖于法官的职业道德和社会阅历。就第二层面而言,则必须坚持处理实体问题适用实体法,处理程序问题适用程序法。但是,基于成文法本身所固有的滞后性、模糊性等缺陷,法律适用亦存在一定的不确定性。故在适用法律时,法官须合理运用自由裁量权。[66]
  其三,程序正义与实体正义在价值论上的统一。在现代意义上,判断正义的标准都不仅仅是程序正义,如果司法公正仅仅意味着程序正义,那么法官无疑是多余的,因为正义的程序产生的结果具有天然的正当性;然而,实践证明,法官是不可或缺的,因为,法官并非“自动售货机”,而是要通过正当程序谋求实体正义的“人”。因此,司法公正内在地包含实体公正和程序公正两个基本向度。其内涵有三:(1)程序公正与实体公正乃现代司法之一体两面——实体正义是现代司法的基本诉求,程序正义乃现代司法的本质属性,二者共同构成了完整的司法正义。其中,实体正义必须通过看得见的方式实现,亦即只有在正当程序中才可能谋求正当的实体正义,否则,实乃有违现代司法法治。但正当的程序并非不证自明,相反,它须借助于实体正义来证明自身。所以,任何一个法律过程都是程序和实体的结合,那种认为只要通过完美的程序就可以实现实体正义的想法只不过是一种美好的愿望。[67](2)程序正义和实体正义都是司法公正的必然指标,其中,程序正义意味着法官的中立性、当事人的主体性、证据规则的科学性等等;而实体公正即意味着案件事实认定清楚、适用法律正确、实体纠纷得到公正有效解决等等。[68]这些子指标都是判断司法公正的核心要素,缺一不可,且相互作用。凭借程序公正,并不必然得出司法的实体公正;而任何实体公正也不可能仅仅依靠法官的自由裁量。(3)虽然程序正当并不必然得到实体正义,但在一定意义上,实体正义可以视为程序正义的或然结果。早在1971年,美国学者约翰·罗尔斯在《正义论》一书中,就将程序正义分为三种形态,即纯粹的程序正义、完善的程序正义以及不完善的程序正义。其中,完善的程序正义意指,在程序之外存在决定结果是否合乎正义的某种标准,且同时也存在使这个标准得以实现的程序,即实体公正和正当程序。[69]虽然,罗尔斯认为设计这样一种完善的程序是不切实际的,但从逻辑上而言,实体正义往往被当做程序正当性的一个判断指标,最大限度地实现实体正义的程序就是最好的程序。所以,如果说程序正义所解决的是司法过程本身的合法性问题,那么实体正义则很可能涉及司法程序的正当性或合理性问题。人们或许能够接受正当程序所带来的偶尔不公,但若正当程序总是带来实体不公,那么这种程序本身就是不正当或不合理的。
  四、不同层次司法规律的关系
  上文所论述的构造论规律、运行论规律和生成论规律共同构成了司法规律的纵向体系。其中,生成论规律乃司法的根本规律,它决定了司法的运动形式和基本结构,因此,运行论规律和构造论规律乃生成论规律的表现形式和结果。
  (一)构造论规律和运行论规律共同构成了司法客体规律
  前文已述,就其性质而言,司法结构规律和运动规律均属于客体规律的范畴。其中结构规律揭示司法的构成元素和固有本性。运动规律则揭示司法组织结构诸要素的运行方式和功能。事物的结构决定事物的功能,事物的功能反作用于其结构,[70]而这个功能正是由事物内部的运行过程来完成和实现的。
  其一,司法构造论规律揭示了司法的组织单元及其组织结构,因此,也可以称之为司法的解剖学规律。正是通过对司法进行组织成分的分解,我们获得了有关司法的组成元素以及由这些元素所组成的客观物体之解剖结构。基于对这些元素和解剖结构的认识,我们大致可以获得司法的静态图像。
  其二,司法运行论规律揭示了司法构成诸要素之运行方式或形式。与所有的客观物体之运动一样,司法运行是由各组成单元分别运动的集合体。在这个意义上说,司法运动或运行既是整体意义上的概念,也是单元意义上的范畴;但整体运动的特质是通过单元运动分解在组合所获得的。正是通过揭示组成司法个单元的运动规律,达到对司法运动整体性的动态图像。
  其三,司法的组织或者结构决定其功能的发挥。组成司法的不同单元分担了司法的不同功能,司法整体功能无外乎各单元所分担功能之集合。但静态的司法结构并不能自行地履行其功能,与所有事物的功能一样,司法的功能只能通过司法的运行来完成或实现。[71]因此,运动规律构成了客体规律的最高层次。
  (二)客体规律决定于实践规律
  前文已述,司法生成论规律属于实践规律的范畴,实践规律则是“主体见之于客体”的规律,其所揭示的是“事物的内在联系或辩证联系,”属于对立统一规律的范畴。因此,生成论规律构成了司法的根本规律,[72]由司法的构造论规律和运行论规律所构成的司法客体规律都决定于生成论规律这个根本规律。
  其一,如果说,构造论规律回答了“司法是什么”的问题,运行论规律揭示了“司法如何存在”的问题,那么,生成论规律则解决了“司法为什么如此构造”以及“为什么如此运行”等根本问题。作为内在联系规律,生成论规律不仅能够解释司法现有结构如何生成,从而得到司法组织和结构的科学认识,而且还能够进一步刻画司法结构如何生成的历史演变过程与未来的变化趋势,形成关于司法组织和结构历史发展的知识体系。
  其二,作为实践规律,司法生成论规律是主观见之于客观的规律;[73]而这个主观见之于客观的过程,就是司法实践的过程。司法正是实践之产物,正是在历史性的社会实践过程中,人类社会产生了司法;正是司法实践为我们提供了认知司法本来面目的出发点,也正是司法实践向我们敞开了认识司法之本来面目的窗口。在这个意义上说,只有在司法实践的历史过程中,我们才有可能找到“司法之所以然”的答案。
  其三,客体规律乃实践规律的表现与结果。实践规律是以司法实践为中介,司法与其他诸如政治、经济、文化等社会物体相互作用、内在联系之法则。正是在这种内在联系和相互作用过程中,形成了司法组织及其基本结构;也正是这种内在联系决定了司法的运行规律。
  (三)客体规律是认识实践规律的基本媒介
  上文已述,由构造论规律和运行论规律构成的客体规律,是作为实践规律的生成论规律之表现和结果;而透过作为实践规律表现和结果的客体规律,又是认识和把握司法生成论规律的基本媒介。
  其一,透过表层规律中司法单元的性质及其所衍生的微观规律,借助于发生学的方法,可以追溯发现掩藏其后的有关司法分解元素谱系的发展规律以及司法性质的生成规律。根据马克思主义唯物辩证法原理,司法之本性并非其自身固有的“孤立的自我存在”,[74]而是在司法与其他社会事物相互作用中生成和发展,并通过事物之间内在联系来实现和表达的。
  其二,透过司法的组织结构及其所衍生出来的微观规律,借助于进化论的方法,可以追溯并发现掩藏其后的司法系统结构演化规律。表层规律通过对司法结构的空间解剖揭示出组成司法的基本单元,并通过这些单元间的相互作用勾勒出结构图谱。透过对这些基本单元及其结构的进化论追溯,可以发现“司法并非自然而然的存在”,毋宁是在司法实践的历史过程中不断积累、不断进化所生成的结果。
  其三,透过司法运行规律,借助于动态分析的方法,可以追溯并发现有关司法运行方式和运作原则的历史发展规律。如果说,司法的功能源自于社会的需要,那么可以说,正是这种社会需要不仅促成了司法结构的进化和演变,而且决定了司法运行的基本方式。而这种社会需要兼具历时性和共时性双重特质,归根结底,是在社会生活和实践中所生成的。由此可以推断,司法与社会之内在联系不仅生成司法结构和功能,而且也规定了司法的运行规律——鉴于司法与社会的相互作用始终处于不断发展过程之中,司法运行方式也因此处于周期性的变化过程之中。从这种周期性变化的司法运行方式中,可以推导出司法运行过程的周期律。
  (四)从客体规律转向实践规律乃司法规律本身之内在诉求
  鉴于司法客体规律揭示的乃“司法之然”,司法实践规律展现的是“司法之所以然”,因此,司法客体规律研究在司法学体系中固然有其不可移易的元价值,但真正代表司法学理论高度的是司法实践规律研究,从客体规律研究转向实践规律研究标志着司法学理论的发展方向。
  其一,由结构规律和运行规律所构成的客体规律是司法规律的有机组成部分,它具有客观性,它所揭示的司法基本构造、基本属性和运行方式为我们认识和把握司法提供了有效的知识谱系和认知路径。但是,它所揭示或描述的司法构造及其运动形式仅仅是“历史司法实践运动”产生的结果,而不是赖以产生和运行的本源。因此,客体规律既不能解释司法客体从何而来,也不能回答“司法之所以然”。
  其二,客体规律并非司法规律的全部,透过客体规律我们无法获得司法的深层本质。若认识不到这一点,将客体规律绝对化,就难免落入“唯客体论”陷阱。[75]其悖论有三:(1)在本体论上将司法制度奉为“既定存在物”,这种“既定存在物”本来如此,其性质和本质乃其本身所固有。如此,司法势必被赋予先验论色彩,并最终坠入司法“创世说”之窠臼。[76](2)在认识论上将司法现象误读为司法本质,并最终否定不同社会司法的本质差异;尤其在现代社会,不同国家司法制度在构造上与运行方式上存在趋同化的情势,“现象本质化”的认知误区,很可能让我们怀疑对不同社会司法本质作出区分的意义或必要性,并最终让我们放弃这种努力。(3)在方法论上将不可避免地走向司法建构主义,这很可能给人们产生两种错觉:一则以为我们只要按照理想的司法模式来重构司法体制,就可以达成我们想要的司法图景;二则以为我们只要按照理想的图景将他国优良的司法制度移植过来,就可以实现对既存司法体制的改造或重建。
  其三,当今时代,世界各国司法制度及其运行过程大致相似,但本质却各不相同。因为决定司法本质的司法社会关系各不相同。其要义有三:(1)司法的本质不取决于司法的结构、体制或运动形式;(2)不同国家的司法社会关系是在司法实践的历史性社会运动中形成的,[77]是司法与政治、经济、文化、传统等社会诸事物内在联系、相互作用的产物;正是这种不同的司法社会关系决定了司法的不同本质,正是在这个意义上说,“司法乃社会之中的司法”;(3)司法社会关系本质上就是司法实践关系,它构成了司法实践规律即司法生成论规律的基本内核;唯有通过对司法生成论规律的理性探究,才可能发掘司法之本质,得出“司法之所以然”的理性答案,并为司法客体规律提供本源性解释。
  结语
  根据马克思主义实践辩证法原理,与所有的社会规律一样,司法规律是分层次的。其中,揭示司法基本构造及其一般性质的结构规律,属于表层规律之范畴,揭示司法运行方式及其一般原则的运动规律,属于中层规律之范畴,而揭示司法生成、进化和本质的实践规律,则属于深层规律。在实践规律即生成论规律的视野中,司法规律并非司法本身所固有的,而是司法实践的历史过程中积累生成的,具有历史性和社会性。立基于此,通过研究由结构规律和运动规律所构成的客体规律,只能把握司法现象;唯有从司法客体规律转向司法实践规律,通过对其“不断积累的生成过程”进行理性探究,才有可能发现和把握司法的深层本质。唯有对司法本质有深刻的认识和把握,我们才有可能摆脱“唯客体(制度)论”的陷阱,克制司法建构主义冲动,在尊重司法规律的前提下,理性而有效地利用司法规律。
  (责任编辑:李小明)
【注释】 *武汉大学法学院教授,博士生导师。本文系中国法学会2015年重大课题“司法规律研究”标志性成果。 
  [1]例如,沈世培教授从唯物史观的角度,将历史规律划分为一般规律、阶段规律和领域规律三个层次。(沈世培:《论历史规律的层次性》,载《社会科学论坛》2009年第9期。)黄泰岩教授则从马克思关于经济规律的论述,将其总结为三个不同的层次,即一般层次的经济规律、特殊层次的经济规律和个别层次的经济规律。(黄泰岩:《马克思对经济规律三个层次的划分》,载《社会科学辑刊》1984年第6期。)而鲁品越教授则认为事物包含两个层次规律,即表层的“事物客体的外部联系规律”和深层的“事物内在联系规律”。(鲁品越、王永章:《规律的层次与当代科学理论的转型》,载《学术研究》2010年第4期。)本文正是在这些研究的基础上,将司法规律分为三个层次:司法的表层规律,即“结构规律”;司法的中层规律,即“运动规律”;司法的深层规律,即“实践规律”。 
  [2]张炳奎:《实事求是与实践规律》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1998年第3期。 
  [3]参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1996年版,第97页。 
  [4]参见[日]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第150页以下。 
  [5]在哲学上,人的自主性是一种主客体关系上的“为我关系”,即人在改造客观世界过程中,不仅根据客观事物的规律这一外在尺度进行改造,更重要的是把内在尺度运用至改造对象中去。参见马克思:《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社1985年版,第53页。 
  [6][美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第110页。 
  [7]参见马荣春:《“专业槽”:刑法学知识转型中的一个原本、扭曲与回归》,载《中国政法大学学报》2014年第3期。 
  [8]参见谭世贵、孙玲:《法官责任豁免制度研究》,载《政法论丛》2009年第5期。 
  [9]K. G. Jan Pillai: Rethinking Judicial Immunity for the Twenty- First Century, Howard Law Journal, Fall, 1995. 
  [10] “合宪性”乃现代司法运行的一个普遍法则。美国联邦最高法院曾经得出结论:司法权的范围应由宪法规定,这些方式中,部分清晰地规定于宪法之中(如叛国罪的审判),或者由宪法更为宽泛的条款所陈述(如第五修正案所陈述的方式:“未经正当法律程序,任何人不能被剥夺生命、自由与财产”),或者是隐含于法院的特别概念之中。参见[美]查尔斯·费瑞德:《何谓法律:美国最高法院中的宪法》,胡敏洁等译,北京大学出版社2008年版,第86页以下。 
  [11][德]罗伯特·阿列克西:《阿尔夫·罗斯的权能概念》,冯威译,载《比较法研究》2013年第5期。 
  [12]按照德沃金的解释,这里的“法律”不仅仅是指“明确的规则”,而且也应当包括作为这些“明确规则背景根据”而存在的法理、准则、原则和政策等。参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第58页。 
  [13][美]杰罗姆·弗兰克:《初审法院——美国司法中的神话与现实》,赵承寿译,中国政法大学出版社2007年版,第324页。 
  [14]参见魏胜强:《司法解释的错位与回归——以法律解释权的配置为切入点》,载《法律科学》2010年第3期。 
  [15]参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第16页。 
  [16]所谓法律争议,即法律关系主体之间所发生的有关法律上权利、义务的争执。胡玉鸿:《法律争议论》,载《法治论丛》2002年第5期。 
  [17]参见谢佑平、万毅:《刑事诉讼法原则:程序正义的基石》,法律出版社2002年版,第391页。 
  [18]参见谢进杰:《审判对象的运行规律》,载《法学研究》2007年第4期。 
  [19]See N. Luhmann, Law as a Social System, Oxford University Press, 2004. 
  [20]参见[德]Ralf Poscher:《裁判理论的普遍谬误:为法教义学辩护》,隋愿译,载《清华法学》2012年第4期。 
  [21][美]理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第16页。 
  [22]参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第52页。 
  [23]参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社2005年版,第197页。 
  [24]参见傅郁林:《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。 
  [25]恩格斯:《自然辩证法》,于光远等译编,人民出版社1984年版,第96页。 
  [26]参见陈光中、肖沛权:《关于司法权威问题之探讨》,载《政法论坛》2011年第1期。 
  [27]See Richard H. Fallon, Jr.“Legitimacy and the Constitution”,Harvard Law Review, Vol.118,No.6(Apr.,2005),pp.1794. 
  [28]陈金钊:《法律推理及其对法治的影响》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第3卷),山东人民出版社2004年版,第12页。 
  [29][美]本杰明·N.卡多佐:《法律的成长》,李红勃、李璐怡译,北京大学出版社2014年版,第59页。 
  [30]参见冷月:《论司法裁判中法律解释的限度》,载《江海学刊》2007年第6期。 
  [31][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第151页。 
  [32]参见谭世贵主编:《中国司法原理》,高等教育出版社2004年版,第7页。 
  [33]参见曾坚:《司法公正与法官中立——对我国法官职业道德要求的法理学思考》,载《当代法学》1999年第3期。 
  [34]万毅:《超越当事人/职权主义:底限正义视野下的审判程序》,中国检察出版社2008年版,第47页。 
  [35]参见程德文:《现代司法的合理性——哈贝马斯商谈论之司法观》,载《金陵法律评论》2006年秋季卷,第52页。 
  [36]张志铭、杨知文:《追求司法公正遵行司法规律》,载《人民法院报》2013年5月8日第005版。 
  [37]See Lewis F. Powell, Jr, Stare Decisis and Judicial Restraint, Washington and Lee Law Review(1989),Vol.47:288-289.
  [38]Lewis F. Powell, Jr, Stare Decisis and Judicial Restraint, Washington and Lee Law Review(1989),Vol.47:281. 
  [39]参见江国华:《审判的社会效果寓于其法律效果之中》,载《湖南社会科学》2011年第4期。 
  [40]万毅、林喜芬:《判决中的不同意见公开制度研究》,载《法律科学》2008年第1期。 
  [41]转引自陈瑞华:《程序正义论纲》,载《诉讼法论丛》1998年第1卷,第22页。 
  [42]前引[41],陈瑞华文,第33页。 
  [43]贺日开:《论司法的终局性》,载《岳麓法学评论》(第四卷),第253页。 
  [44]前引[15],季卫东书,第19页。 
  [45]宋冰编:《程序、正义与现代化:外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第3页。 
  [46]鲁品越:《生成论规律观与马克思主义哲学原理建设》,载《哲学动态》2008年第5期。 
  [47]参见江国华:《常识与理性(十):司法技术与司法政治之法理及其兼容》,载《河北法学》2011年第12期。 
  [48][意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译·正义和法》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第34页。 
  [49]贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第248页。 
  [50]前引[31],博登海默书,第160页。 
  [51][法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1991年版,第168页。 
  [52]参见杨建军:《法治国家中司法与政治的关系定位》,载《法制与社会发展》2011年第5期。 
  [53]参见韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第356页。 
  [54]有学者认为,正因为学界是基于一种二元对立的偏见从两个极端界分文本主义与实证主义,才造成了人们对实证主义的错误解读,事实上司法中的法律实证主义是一种兼合的实证主义(Balanced Realism),是司法的两个层面上的不同形态,既包含了法官受政治与社会环境影响以怀疑主义的态度进行能动司法(Skeptical Aspect),也包括法官们严格依法断案(Rule-Bound Aspect)。由此,我们不得不质疑传统学理中对司法能动主义与谦抑主义的二元划分造成了人们对司法能动的错误解读,认为司法能动与司法谦抑必须是非此即彼,不可兼容的。Brian Z. Tamanaha, Beyond the Formalist-Realist Divide: the Role of Politics in Judging, Princeton University Press(2009.10.26),pp.6-7. 
  [55]参见程曙明等:《我国司法规律的谦抑主义——以替代性纠纷解决机制为视角》,载《西南政法大学学报》2010年第5期。 
  [56]参见江国华:《走向能动的司法——审判权本质再审视》,载《当代法学》2012年第3期。 
  [57]参见周赟:《法典的未来——论原则性法典》,载《现代法学》2008年第5期。 
  [58]司法的社会性同时也是司法走进社会的理论基础。黑格尔与恩格斯均认为司法权是一种社会性质的权力,社会性是司法权的根本属性。布莱克也认为,法律是与社会相关的。法律的知识是由社会决定的,司法脱离不了在特定时空下的社会结构与社会关系。司法权的作用是在不同的社会主体之间作出裁决,为社会服务,从为社会服务中获取报酬,是一种特殊的社会服务机构,所以从性质的归属来看司法权是一种社会权力。参见袁家熙:《从国家走向社会的司法权》,载《法制日报》2011年11月2日,第10版。 
  [59][意]托马斯·阿奎纳:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆2009年版,第108页。 
  [60]司法裁判不仅仅只是依法作出判决,其精妙之处在于让人民法院的判决引导和规范人们的行为,使判决所蕴含的法律精神和原则成为社会规范和行为准则,这也是实现司法公正高效权威价值的目的和意义所在。王晨:《司法公正的内涵及其实现路径选择》,载《中国法学》2013年第3期。 
  [61]肖扬:《中国司法:挑战与改革》,载《人民司法》2005年第1期。 
  [62]参见最高人民法院《关于印发〈全国民事案件审判质量工作座谈会纪要〉的通知》(法[1999]231号)。 
  [63]参见江国华:《走向中庸主义的司法偏好》,载《当代法学》2013年第4期。 
  [64]王利明:《司法改革研究》,法律出版社2000年版,第302页。 
  [65]参见赵谦: 《论司法公正理念之漂移——程序正义与实体正义比较分析》,载《西南农业大学学报》(社会科学版)2006年第1期。 
  [66]参见彭世忠、李秋成:《认真对待司法经验——兼论〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第64条》,载《政法论坛》2006年第1期。 
  [67]参见赵旭东:《程序正义概念与标准的再认识》,载《法律科学》2003年第6期。 
  [68]参见吕世伦、贺晓荣:《论程序正义在司法公正中的地位和价值》,载《法学家》1998年第1期。 
  [69][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第80-83页。 
  [70]参见林可济:《论结构与功能》,载《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)1987年第1期。 
  [71]功能是运动状态下表现出来的作用,所以司法的功能只能在司法的运行过程中得以表达。 
  [72]参见前引[71],林可济文。事物的矛盾法则,即对立统一法则,是唯物辩证法的最根本的法则。生成论规律揭示了司法内部各要素之间的对立统一关系,无疑反映了司法这一事物的实质。因此,生产论规律是司法的根本规律,是司法最核心的东西。参见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译:《列宁全集》(第55卷),人民出版社1990年版,第305页。 
  [73]“主观见之于客观”具体表现为三个方面:主体的主观性因素作用于客体;实践观念指导者实践过程;实践目的制约着实践结果。参见陈金美:《毛泽东的“主观见之于客观”简析》,载《毛泽东哲学思想研究》1992年第3期。 
  [74]参见鲁品越、王永章:《规律的层次与当代科学理论的转型》,载《学术研究》2010年第4期。 
  [75]参见前引[74],鲁品越、王永章文。 
  [76]参见前引[74],鲁品越、王永章文。 
  [77] “人们对规律的把握只能是一个不断实践的过程,任何超历史的规律从根本上讲都是不存在的”。彭新武:《社会规律之辨》,载《社会科学辑刊》2003年第6期。
 
 
 
 
 

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