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贯彻五大发展理念的法治保障

2017/1/16 10:54:05 《现代法学》2016年第6期 江必新、邵长茂 【字体:  
 
【中文关键词】 五大发展理念,经济社会发展,法治
【英文关键词】 five concepts for development; economic and social development; rule of law
【摘要】 国内外某些研究认为存在一个法治与发展之间关系的“中国之谜”,即“在中国低水平法治与高速度的经济增长同时并存”。这种认识会对正在进行的“全面推进依法治国”造成极为不利的影响。客观来看,法治是成本最低、正义含量最高、稳定性最好、人民最期盼的治理方式。无论理论上的抽象分析,还是我国的实际选择,法治与发展的正相关关系已经勘正和重申,需要坚定地以法治思维和法治方式贯彻五大发展理念,即以法治形式明确发展规划,以法治平台凝聚发展共识,以法治机制激活发展动力,以法治手段清除发展障碍,以法治方式表达发展举措,以法治原则分配发展成果,以法治程序解决经济社会纠纷。当然,一个建立在笨法、钝法、劣法、恶法基础上的法治不足以为经济社会发展保驾护航,法治自身必须进行供给侧改革,以更好地滋养、保障和推动发展。
【英文摘要】 Some studies suggest the presence of so-called “China Puzzle”,i.e. “low-level rule of law and high-speed economic growth co-exist in China”,which cast negative influence on the “comprehensive promotion of rule of law”. Objectively speaking, the rule of law is the governance mode people desire most with lowest cost, highest content of justice and high level of stability. Whether from the perspective of abstract theoretical analysis or the actual choice of China, positive correlation between rule of law and development has been reinforced and reaffirmed, which require us to firmly implement the five concepts for development through rule of law, that is, to clear development plan through rule of law, to reach consensus on development through rule of law, to activate momentum through rule of law, to remove obstacles to development through rule of law, to express development initiatives through rule of law, to allocate the fruits of development and to address the economic and social disputes through rule of law. Without doubt, established on the basis of stupid laws, blunt laws and bad laws, the rule of law is not sufficient to protect the economic and social development, the rule of law itself must be supply-side reforms to better nourish, protect and promote the development.
【全文】
  创新、协调、绿色、开放、共享五大发展理念作为“十三五”乃至更长时期我国发展思路、发展方向、发展着力点的集中体现,关乎中国特色社会主义事业的发展,关乎全面建成小康社会的推进,关乎中国的前途命运。而法治和法律之于发展,恰似音律之于曲乐,文法之于语言。五大发展理念的落实,离不开良法善治的引领、规范和保障。当前,中国的经济发展面临较大的下行压力,不少人对全面推进依法治国是否有助于发展存在疑虑。在这样的背景下,深刻把握并科学运用法治对发展的积极作用,尤其重要与必要。 
  一、解开“中国之谜”:法治与发展关系之再勘正
  法治与发展具有明显的正相关关系,这几乎是现代社会的一个共识。这个共识不仅是定性分析后的抽象结论,而且有着大量的实证研究作为根据[1]。然而,一些关于中国法律和经济发展的研究成果的发布,却打破了人们的常规认识[2]。有的研究发现,中国的法律体系是不完善的,但中国经济在一些非正式部门的推动下取得了显著的增长,正式法律体系对这些非正式部门的影响相当微弱[3]。有的研究发现,尽管中国在经济增长方面有着漂亮的纪录,但是商业合同的执行情况却很差[4]。相对于其他研究样本,研究人员感到,中国“低水平法治与高速度的经济增长同时并存”的情况是如此特别,又难以解释,这种情况被称为“中国之谜”。这个所谓的“中国之谜”,不仅被学术研究所注意,而且也是我们周围许多人的切身感受。坊间近些年更有“无法有法”“有法无法”的说法,意思是没有法律的时候还有办法开展工作,有法律之后反而没有办法了,它抱怨的是法律捆住了发展与改革的手脚。这也难怪,中国经济社会的快速发展让不少法律显得“滞后”,发展改革要务的紧迫性和重要性让不少法律规定显得“多余”,于是现实中违法改革、良性违宪等损害宪法法律权威的现象时有出现,法治的重要性似乎也就是说说而已。
  “中国之谜”这个现象,不仅让国外的研究者感到困惑,他们不知道该把这种情况作为普遍规律的一个例外,还是该重新审视所发现的规律;而且,也影响到我们推进法治建设的信心,因为如果法治并不是发展的必要条件和有益因素,甚至是绊脚石,那为什么还要推进法治建设?特别是在当前,中国经济存在较大下行压力,在这种情况下,如果不对法治与发展之间的关系有足够客观的定位,必然会动摇全面推进依法治国决心。因此有必要对此予以勘正。
  (一)法治固然在一时或者一事上或许有碍增长,但在根本和长期的层面,法治与发展直接正相关
  国际学术界对“中国之谜”作了不少解释[5]:第一种解释是,法治环境薄弱对我国经济发展的影响并不严重,相反韦伯式的西方理性主义法治与中国传统文化的冲突反而影响更大;第二种解释是,经济学的一般理论高估了投资者的理性水平,投资者有时候做出选择并非出于理性,因此资金流向法治较不健全的国家或地区可能是投资者非理性决策的结果;第三种解释是,明晰的产权制度和有效的债权执行机制对于经济发展的积极或消极影响并非那么立竿见影;第四种解释是,人们只看到了在缺乏法治下的经济增长,却忽略了在完善的法治环境下取得更好更快经济增长的可能。卢峰、姚洋通过分析我国20世纪90年代的数据发现,在金融机制本身不健全的经济体中,金融机制的市场化发展无法通过单纯地改善法治予以实现;相反,过度地强调现有制度反而阻碍了金融机制的市场化,牵制了资金跟随看不见的手产生“漏损效应”,即为了更高的资金使用效率而由国有部门向民营部门转移,由此导致的私人投资减少反而对经济增长产生相当大的负面作用[6]。这项研究为“中国之谜”——低水平的法治和高速度的经济增长并存——做了有力的注脚。
  对此,我们的理解和判断是,不论从国外的理论研究、实践经验来看[7],还是从我国法律制度的完善和法治建设进程与经济发展水平的关系来看[8],法治与经济发展之间明显地呈现出正相关关系,即经济发展和法治建设相互影响、相互促进。
  对于所谓的“中国之谜”而言,本文认为可以从以下几个层面***:第一,要把法治的发展水平与法治的发展速度区分开来。中国法治建设起步晚、底子薄,但是三十多年来保持了较高的发展速度,从20世纪80年代的百废待兴到现在的全面推进,取得了了不起的法治成就,而法治的高速发展恰恰是与经济的高速发展共振同频。可见,法治水平的不断进步与高速度的经济增长并不相悖,而且前者正是后者的原因之一。第二,要把经济的发展水平与经济的发展速度区分开来。高速的经济发展并不代表高的经济发展水平。虽然我国目前是世界第二大经济体,但诚如李克强总理指出的,我国的人均GDP排在世界80位以后,按照世界银行的标准,我国还有近2亿贫困人口,我国还是实实在在的发展中国家[9]。我国经济发展的速度快但水平还不够,法治建设的速度快但水平也不够,法治与发展在水平上是相适应的,在速度上是同方向同频率的。第三,要把经济的发展与经济的增长区分开来。发展不仅仅是GDP的增长,而是速度、质量、效益的统一。经济增长可以说明一些问题,但不能说明经济结构、分配状况及贫富差距,更不能反映一个国家的环境状况和经济增长的潜力。持法治与发展无关论或者法治不利于发展见解的人,所举法治阻碍发展的例子,混淆了经济发展与经济增长。
  不难理解,在法治水平不高、法制不完善的前提下,不合法的投资或资金流动确实存在,而在这部分投资与资金流动具有效率的情况下,法治水平的提高将阻碍这些有效率的不合法的投资和资金流动,此时经济将因失去这一部分有效率的不合法投资而出现波动,法治水平的提高将对经济增长产生阻碍作用[10]。但是,必须深刻地认识到,法治在这个过程中表面上有碍于发展,实际上是刮骨疗毒。所以,如果单就一时或者一事检验,法治很难保证始终与发展处于同一频道上,但如果从长期和根本的层面考量,法治是发展最忠实的伙伴。正如美国经济学家曼库尔·奥尔森所指出的,“最繁荣的国家恰好是那些凭借制度而提供了最大限度的个人权利的国家”{1}。
  (二)法治固然不是现代经济社会发展的充分条件,但是从制度和规则所发挥的支撑作用看,法治是发展所不可或缺的必要条件
  人类社会及彼此间的经济交往,都是人类自主构建的产物,不是自我实现和自我持续的,而人类型构自身社会的方式正是建立必要的制度和规则。要使经济和社会健康持续地朝着人类自主设定的目标发展,通过法律建构的基本秩序是必要条件。虽然法律制度并非确保经济社会发展的充分条件,也不是包治所有经济发展与社会进步问题的“神仙方术”,但从理性角度来看,法治是现代经济社会的必需品,而不是可有可无的点缀品,更不是有碍于发展的绊脚石。
  国际学术界对法治之于发展的重要作用主要有以下几个方面的认识[11]:第一,法律保障财产权,而安全的财产权是确保人们安心从事生产和交易的基本保障;第二,契约自由和可强制执行,是确保财产安全转移和增值的保障;第三,市场交易的法律是维持交易秩序的保证;第四,公平高效的法院系统能够保证纠纷的顺利解决。在这个基础上我们认为,现代经济社会内在地需要规则和秩序,内在地需要和平和理性,内在地需要普适而明确的准则和稳定的预期,内在地需要平等、自由、公开、公正的空间和条件,而能将这些要素全部纳入其中的,只有法治。
  具体到五大发展理念而言,试想,如果不以法治塑造有利于创新的市场环境、产权制度、投融资体制、分配制度、人才培养引进使用机制,市场中盛行的丛林法则必将导致“劣币驱逐良币”的恶果,创新发展也就无从谈起;如果不以法治综合各方主体意志和利益的“最大公约数”,天生逐利的经济人拼凑起来的只能是“群体的不理性”和一个“互害型市场”,统筹各个方面的协调发展必定孤掌难鸣;如果没有法治创造出节约资源和保护环境的利益导向机制,具有天然扩张性的经济活动不可能自发地止步于能源资源和生态环境可承受的边界,人与自然和谐的绿色发展不过是纸上谈兵;如果不以法治作为国际经济交往的“资格证”和“安全护照”,其他国家必因交易成本和交往风险之深不可测望而却步,参与全球公共产品供给、提高国际经济性话语权、实现互利共赢的开放发展目标实属一厢情愿;如果没有法治做出科学的制度安排并保证强有力的执行,就不能有效地增加公共服务供给、实现公共服务的均等化,使全体人民在共建共享发展中有更多获得感很可能成为一句口惠而实不至的空话。因此,欲实现创新、协调、绿色、开放、共享发展,必须依靠法治保驾护航。
  (三)法治不仅具有为现代经济社会的发展保驾护航的工具性作用,从现实情况和发展趋势观察看来,法治也是现代经济社会发展的内生性力量
  1849年2月8日,马克思因“煽动叛乱”的罪名在科伦陪审法庭受审,在庭审中他向法庭提出了这样一个基本的法学原理:“社会不是以法律为基础的。那是法学家的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意横行。”马克思还以实例作了进一步说明:“现在我手里拿着的这本Code Napoléon(《拿破仑法典》)并没有创立现代的资产阶级社会。相反地,产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会,只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一叠不值钱的废纸。”{2}作为唯物主义反映论在法律观上的体现,马克思的这番慷慨陈词揭示了在法律与经济社会的关系上谁是本源,谁决定谁的问题。
  但是,马克思所提出的这一原理由于种种原因后来被不适当地夸大了。于是在实践中,有的提出“发展要上,法治要让”,认为在经济社会转型时期,发展是主要矛盾或矛盾的主要方面,法治是次要矛盾或矛盾的次要方面,如果法治不避让会阻碍发展;有的主张“发展在前,法治在后”,认为我国当下政治、经济、财政、税收、司法等各项体制、机制和制度的发展改革尚不到位,法治即应慢行、缓行,依法办事就“办不成事”[12];有的强调“发展为主,法治为辅”,认为发展是目的,法治只是发展手段,法治方式好用和有效,就用法治,法治方式“不好用”“不奏效”,就弃法治而用其他手段;有的笃信“发展要紧,法治要松”,认为只要事能办成出了政绩,有点违法也无大碍,于是对法律、政策采取变通、肢解、甚至变相抵制的做法;有的自揣“发展为实,法治为虚”,认为法治不过是说说而已,因此对发展部署有任务有指标有期限,对法治建设则是有口号没举措没落实;有的鼓吹“发展有功,法治无利”,认为抓发展能出政绩、树形象,促进又好又快发展,而抓法治则是“老牛拉车”,不仅见效慢还特别费力[13]。这些看法和做法,人为地把发展与法治对立起来,不利于发展与法治的内在统一和有机结合,亟待激浊扬清。
  根据马克思主义基本原则,在经济基础决定法律等上层建筑的同时,法律也对经济基础具有反作用。这种作用的相互性决定了法治并不只是发展的工具,法治对发展的作用具有内生性。一方面,发展作为一个提高人类生产生活水平力量的综合范畴,不仅仅体现在“数量增长”这一单一维度,还需要涵盖“结构优化”这一层面,而法治是结构优化的基本力量,所以,我国经济社会的创新、协调、绿色、开放、共享发展,需要通过优化和强化法治在生产力增量上的作用来实现;另一方面,发展所依托的立法、听证、秩序等本身也是发展的重要环节,在这些领域,法治的生产力就是一种对成本的减少和对新生产力的挖掘,其主要作用于生产力存量的调整而非直接造成增量[14]。
  (四)法治固然也具有缺点和局限,但从成本收益角度衡量,法治与非法治相比具有压倒性的优势
  法治作为治国理政基本方式这个地位的确立,不是自然而然的,而是由比较选择得出的结论;不是一帆风顺的,而是困难重重甚至布满荆棘;不是一劳永逸的,而是不断反复甚至有时会出现局部或暂时倒退。我们之所以要厉行法治,不是因为它完美无缺,而是因为它作为基础手段必不可少;不是因为它具有绝对的价值,而是因为它相对于其他治理手段具有比较优势;不仅是因为它符合世界潮流,而且因为它是人类关于治理和善治的理性选择。
  人类关于法治与非法治方式优劣的争论,最早可见于古希腊。柏拉图在“智者的统治”和“法律的统治”之间,选择了前者。他认为哲学家是最理想的统治者。他的《理想国》强调精英高于法律,“优良的人不需要命令”。亚里士多德在比较研究了158种政体之后,得出法治优于人治、法律是最优良的统治者的结论,指出:“相对于一人之治来说,法治更为可取。”此后,这个争论与人类社会发展的进程相伴相生。就我国而言,春秋战国、清末民初以及新中国改革开放之初,都出现了大规模的争论。
  在我们看来,法治与非法治的争论,固然需要理性的思辨和卓然的智慧,但更需要的是执政者的境界和担当。正如习近平总书记在党的十八届四中全会第二次全体会议上的讲话中所指出的:“法治和人治问题是人类政治文明史上的一个基本问题,也是各国在实现现代化过程中必须面对和解决的一个重大问题。纵观世界近现代史,凡是顺利实现现代化的国家,没有一个不是较好解决了法治和人治问题的。相反,一些国家虽然一度实现快速发展,但并没有顺利迈进现代化的门槛,而是陷入这样或那样的‘陷阱’,出现经济社会发展停滞甚至倒退的局面。后一种情况很大程度上与法治不彰有关。”
  没有人宣称法治是完美的,它的缺点和局限一目了然:规范性容易导致机械性,稳定性可能导致滞后性,强制性必定导致缺乏可接受性。但是,任何用法治的这些缺点和局限来否定法治的理由又是脆弱和站不住的。我们认为用这样一段说明可以让问题变得更加清楚:尽管法治的内在缺陷显而易见,但是迄今为止我们仍未找到一种比法治更加完美的治理形式。相比来说,法治就像是一个温和的邻居,虽然也会犯错,但是它所犯的错误仍在我们可接受范围之内;而人治则像是一个患有间歇性精神病的邻居,虽然有时它会表现得非常优秀,甚至远超过法治的能力,但我们并不能确定它什么时候会发病,而它一旦发病所表现出来的破坏力也将远远超过法治的破坏力。况且所谓的法治方式效率低下的问题,在一定程度上也维护了公民的个人权利,在这一点上多花些时间总比人治状态下更大可能侵害人民权益要来得好一些[15]。中国历史发展的脉络也清晰地表明:什么时候重视法治,什么时候就国泰民安;什么时候法治废弛,什么时候就国乱民怨。因此,任何一个理性的人,都愿意生活在法治的状态之下,哪怕需要忍受一些效率上的不便。
  基于以上四个方面的分析,我们相信法治的比较优势昭然若揭:法治是成本最低的治理方式,是正义含量最高的治理方式,是稳定性最好的治理方式,是人民最期盼的治理方式。不夸张地说,法治是人类在社会科学领域最重要的发明之一:自然科学领域的发明使人类学会了如何驾驭自然,而法治使人类学会如何驾驭自己。
  二、书定“中国方案”:以法治护航五大发展理念行稳致远
  五大发展理念,是复兴路上我们党对发展规律的新认识,是新常态下中国由大变强的总思路,是“四个全面”战略布局下党和国家事业兴旺发达的总引擎。那么,我们依靠什么来贯彻和落实这些新的发展理念呢?党的十八届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》指出:“法治是发展的可靠保障。必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路,加快建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家,推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,加快建设法治经济和法治社会,把经济社会发展纳入法治轨道。”所谓保障,根据《辞海》所载,保障是“确保”和“保证做到”的意思[16]。确保五大发展理念的贯彻落实,法治必须有所担当,也义不容辞。
  (一)创新发展的法治保障
  如果说创新是中国发展的引擎,改革是点火器,那么法治就是控制系统。依法服务和保障创新发展,需要做到以下几个方面[17]:第一,营造激励创新的公平竞争环境;第二,推进产权保护法治化,依法保护各种所有制经济权益;第三,实行严格的知识产权保护;第四,加大知识产权犯罪打击力度;第五,强化优胜劣汰的市场机制,着力提高发展的质量和效益;第六,推动政府职能从研发管理向创新服务转变。深化行政管理体制改革,持续推进简政放权、放管结合、优化服务,提高政府效能,激发市场活力和社会创造力。
  (二)协调发展的法治保障
  木桶定律即短板效应,指的是一只木桶能盛多少水,并不取决于最长的那块木板,而是取决于最短的那块木板。协调发展强调的是发展的全面性,力求补齐短板形成平衡的发展结构,实现发展的持续健康。坚持协调发展,才能避免畸轻畸重、顾此失彼的“失衡之路”。法治作为综合各个方面意志和利益的平台,可以据此促进区域协同、城乡一体、物质文明精神文明并重、经济建设国防建设融合,在协调发展中拓宽发展空间,在薄弱领域中增强发展后劲。
  (三)绿色发展的法治保障
  英国历史学家阿诺德·汤因比在《人类与大地母亲》一书的最后说:“人类将会杀害大地母亲,抑或将使她得到拯救?如果滥用日益增长的技术力量,人类将置大地母亲于死地;如果克服了那导致自我毁灭的放肆的贪欲,人类则能够使她重返青春,而人类的贪欲正在使伟大母亲的生命之果——包括人类在内的一切生命造物付出代价。何去何从,这就是今天人类所面临的斯芬克斯之谜。”{3}为了解开中国发展过程中的这个“斯芬克斯之谜”,十八届五中全会旗帜鲜明地提出了绿色发展的理念,并做出了有关部署。对此,美国媒体评论道:“在经济增速放缓的压力下,中国重申对绿色经济的承诺,显然不是政治作秀,而是要让世界第二大经济体走上一条可持续发展的道路。”{4}依法服务和保障绿色发展,需要把握这样几个要点:第一,将环境公平原则作为处理环境问题的基本原则;第二,制定最严格的环境治理法律制度;第三,加大环境治理力度;第四,推动低碳循环发展和资源的节约高效利用。
  (四)开放发展的法治保障
  “各国经济,相通则共进,相闭则各退。”世界银行2008年发布的一份报告表明,全球有13个经济体实现了持续25年以上的高速增长,它们的共同特征就是实行对外开放。开放之所以有如此巨大的威力,是因为它符合以扩大市场、深化分工、发挥优势推动经济发展的规律。依法服务和保障开放发展,需要做好以下几方面的工作:第一,构建公平竞争的内外资发展环境;第二,强化司法公信力;第三,参与和推动全球经济治理体系改革完善,积极承担与自身能力和地位相适应的国际责任和义务,努力使全球治理体制更加平衡地反映国家的意愿和利益。第四,切实维护国家主权、安全和发展利益。
  (五)共享发展的法治保障
  十八届五中全会明确提出了“共享发展”的理念,并确定了八项任务:增加公共服务供给,实施脱贫扶贫工程,提高教育质量,促进就业创业,缩小收入差距,建立更加公平更可持续的社会保障制度,推进健康中国建设,促进人口均衡发展。这些既是整个国家的远景,也与个人息息相关。依法服务和保障共享发展,需要做好以下几方面的工作:第一,坚决捍卫人民主体地位,把增进人民福祉、促进人的全面发展作为发展的出发点和落脚点;第二,充分尊重公民权利;第三,积极引导人民有序参与公共事务,充分调动人民积极性、主动性、创造性,保障人民平等参与、平等发展权利;第四,建立更加公平更可持续的社会保障制度;第五,增加公共服务供给;第六,坚持平等保护。
  三、信守“中国道路”:运用法治思维和法治方式推动发展
  十八届五中全会不仅提出了领航未来的五大发展理念,而且明确了五大发展理念的方法论,即要“运用法治思维和法治方式推动发展”。运用法治思维和法治方式推动发展,主要包括以下几个方面的内容:
  (一)以法治形式明确发展规划
  习近平总书记指出:“规划科学是最大的效益,规划失误是最大的浪费,规划折腾是最大的忌讳。”经济社会发展规划是国民经济和社会发展的战略性、纲领性、综合性规划,在我国经济和社会生活中占有重要地位,对国家经济和社会事业发展、对市场主体行为和全体国民都发挥着巨大的影响力。正所谓“小智治事,中智治人,大智立法”,在我们这样一个地域辽阔、民族众多、国情复杂的大国推进发展,实现市场繁荣、社会和谐、政治清明,关键是要立规则、讲规则、守规则。那么我们的发展规划就应当被赋予法治意义,使其具有规则效力。鉴于此,我们认为,发展规划不仅应当定位为政策性文件,而且要定位为具有国家强制力的规范性文件;不仅要有政策性质的指导效力,而且要有法律行为的约束效力;经济规划所确定的约束性指标和公共服务领域的任务,不仅是一种政治性的宣示,而且要认定为法律性的承诺。
  (二)以法治平台凝聚发展共识
  法治是吸纳和表达公共意志的一种机制,即便是弱势群体也可以在其中发出自己的声音;法治是各方主体利益的抽象表达,只要合乎法律规定,则利益必受保护;法治也是价值选择的结果,平等、自由、公正、效益等各方面价值在具体事件中的冲突需由法律决断。尽管人们对是否发展、如何发展、发展什么可能会有各种各样的意见,但只要法律程序运用得当,就能解决这些问题。为此,要通过科学化、民主化的立法程序,提供一个允许各个利益阶层、利益群体和利害关系人参与到其中的平台,有效表达他们对于发展的意见主张和利益诉求,同时倾听他人的利益诉求和不同意见观点,鼓励各种社会力量和社会主体通过立法程序充分博弈、理性协商、相互妥协、达成共识。此外,在执法程序中,也要把法律程序作为一个沟通协商的平台,据此了解各方需求,亦使各方理解他人的需求以及政府的难处——在这样的程序中,咨询、建议、协调、协助等具有沟通功能的程序将大量使用,以解决信息不对称问题,促使合意的达成,从而使法律程序成为各方寻求合作、实现共赢的一种机制,以形成符合各方利益最大化的运行方案。
  (三)以法治机制激活发展动力
  新制度理论认为,经济增长不仅取决于自然资源,而且还取决于投资和劳动生产率。这些因素如何促进经济发展是法律经济学的研究课题。新制度经济学的基本假定是简单的:只有在投资能够获得利润的时候,个人才会投资,而从劳动或投资中获得利润的能力不是自然或自动存在的,而是需要“明确界定和免费实施的产权”。如果这种最优条件不能满足,个人就不会有投资动机。因此,“和金钱资本、物质资源资本、人力资本或技术资本相比,制度资本可能是经济发展的更重要决定因素”。{5}远在中国周代,井田制度把土地划成“井”字形,分为九区,中区由若干农夫共同耕种,将收获物全部缴给统治者,称为“公田”。“雨我公田,遂及我私”(《诗经·小雅·大田》)。结果是什么呢?“无田甫田,维莠骄骄。无怀远人,劳心忉忉。无田甫田,维莠桀桀。无思远人,劳心怛怛”(《诗经·齐风·甫田》)。在同样的科学技术水平之下,公田和私田的产出大相径庭,因为农夫种好公田的动力不足,公田里长得最好的只能是野草。可见,合理的制度安排对于促进经济发展、激发发展动力有着重要作用。法治对于经济发展的价值不仅在于提供了基础的秩序保障,更在于在法治下获得了自由和保障的人们被激发出来的生产创造力和消费积极性。因此,领导干部要认识到法治激发活力的内在价值,要善于运用法律机制,使发展的活力充分释放出来。
  (四)以法治手段清除发展障碍
  当前,发展中不平衡、不协调、不可持续问题比较突出,制约科学发展的体制机制障碍较多:表现在经济体制方面,改革攻坚乏力,制度创新明显不足;表现在行政体制方面,政府自身定位角色不清,常常出现职能错位、越位和缺位现象;表现在干部考核体制方面,干部考核体系科学性不够、操作性不强、用人导向与科学发展观不相适应甚至相违背,等等[18]。中央多次强调,要着力解决影响和制约科学发展的突出问题。扫除发展障碍,主要靠法治:一要运用法治手段消除难以割舍的“GDP”发展崇拜,建立科学的经济社会发展综合评价体系,全面客观地衡量经济社会发展取得的成果和付出的代价;建立科学的干部实绩考核评价体系,把资源的节约、环境的保护、群众生活质量的改善程度等内容,纳入考核评价指标之中。二要运用法律手段防止公权力的“越位”与“缺位”,着力推行行政管理体制改革,加快建立现代企业制度和现代产权制度。三要运用法律手段着力解决既得利益者阻碍深化改革的问题,突破既得利益群体对改革发展的阻碍。四要运用法律手段落实责任,通过建立完善的监督机制和责任体系,明确识别非科学发展,明确非科学发展的责任,明确责任的追究方式等等。
  (五)以法治方式表达发展举措
  在改革发展过程中,我们较多地运用具有短平快特点的红头文件推进改革。然而这种方式日益显现出弊端和不足:一是缺乏前瞻性,顶层设计不够;二是缺乏系统性,改革方略的整体化配套不够;三是缺乏必要的稳定性,往往朝令夕改,使人无所措其手足;四是缺少权威性,往往采取先易后难的策略,而一旦遇到难题,常常会因“硬度”不够无疾而终。为此,需要以法治方式推进改革。具体来说,要以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向,完善社会主义市场经济法律制度;要强化政府的监管职责,加强严格执法,促进经济活动严格依法进行;要以公正、高效、权威的司法活动,为经济新常态努力营造安全稳定的社会环境、公平正义的法治环境、优质高效的服务环境;要为经济活动提供有效的监督救济途径,倒逼经济运行始终处于程序化、规范化、理性化的轨道中。
  (六)以法治原则分配发展成果
  发展成果的分享是利益的分配和再分配的过程,关乎每个人的生存权与发展权,关乎全社会的公平与正义,关乎公共福祉和国家目标。法律具有公开性、稳定性、普遍性、平等性和统一性等特征,因此在分配经济发展成果方面具有天然优势。为此,要通过制度设计和机制创新对发展成果共享做出更有效的体制性安排,使全体人民在共建共享发展中有更多获得感,增强发展动力、理性引导预期、注重机会公平、保障基本民生、促进共同富裕。
  (七)以法治程序解决经济社会纠纷
  经济社会法律关系主体之间因经济权利和义务的矛盾而引起的争议能否通过法治化解,是是否坚持法治的重要标志。为此,要强化经济社会主体的法治思维和法治意识,增强其选择法治方式的积极性和主动性;要健全依法维权和化解纠纷机制,确保法治救济渠道的有效性、可得性、廉价性和便利性;要引导和支持经济社会主体自觉守法、遇事找法、解决问题靠法,理性表达诉求、依法维护权益,解决经济社会纠纷和冲突;要清理各种具有地方保护主义和行业保护主义色彩的“土政策”和“潜规则”,构建能够抵御这种干扰的公正解决纠纷的体制和机制,强化法律在维护经济社会权益、化解经济社会纠纷中的权威地位。
  四、完善“中国模式”:推进法治自身的供给侧改革
  清末法学家沈家本说过这样一句话:“国不可无法,有法而不善与无法等。”在我国当下,厉行法治的方略已经难以撼动,但是,厉行法治并不意味着经济社会必须削足适履地适应形式法治的要求,相反,作为法治与发展关系结构中的供给侧,法治自身也需要改革和完善。这是因为,法律并不是只有一种模式,实践中笨法、钝法、劣法、恶法也并不鲜见。笨法好比愚公移山,精神可嘉但于事无功;钝法好似水滴石穿,前途光明但佳期难见;劣法恰如毒泷恶雾,扰乱世风且有犯公正;恶法直教地棘天荆,祸国殃民而怨声载道。一个建立在笨法、钝法、劣法、恶法基础上的法治,不足以为经济社会发展保驾护航。推进法治自身的供给侧改革,以更好地发挥滋养发展、保障发展、推动发展的作用,需要注意以下几个方面:
  (一)建设以民主为基础的法治,确保法治的真实性
  法治有真假之别。真法治是民主前提下的法治,也就是民主的法律化、制度化、程序化。但是在非民主或者民主发育不足的情况下,可能出现领导者个人意志高于一切的局面。中国几千年封建历史,有法律而无法治,重权力而轻权利,重实体而轻程序。早在春秋战国时期,我们就有了自成体系的成文法典,汉唐时期的法典就已比较完备,但恰如黄宗羲所言:“其所谓法者,一家之法,而非天下之法也”[19]。1978年,邓小平针对中国历史以及时弊指出,人们“往往把领导人说的话当作‘法’,不赞成领导人说的话就叫作‘违法’,领导人的话改变了,‘法’也就跟着改变”。{6}这种状态下的法治就不是真法治,而是假法治。
  中国人在这个问题上是有过很多教训的。漫漫人治史,古人常把“盛世”的想象寄托在“明君贤臣”身上,最终逃不过“人存政举、人亡政息”的治乱循环。今天我们对民主法治的追求可谓是痛定思痛后得出的结论。所以,今日中国之法治建设,一定不能脱离开民主谈法治。在贯彻落实五大发展理念过程中,如果只讲法治,而不讲民主基础上的法治,那么发展的目的就无法保障了。建设民主基础上的法治,要处理好党的领导与依法治国的关系,坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。要坚持以人民为主体,人民是主体,而不是被治的对象。法律规范要在最大范围内的反映人民群众的意志和利益。要充分发挥非政府组织的作用。要尽可能让公众参与公共事务管理活动。只有始终把民主作为根基,我们所建设的法治才可能是真正的法治。
  (二)建设良善法治,以科学、民主之立法确保法律品质
  如果说民主法治解决的是法治的真假问题,那么良善法治解决的是法治的好坏问题。法治并不像有些人想的那样,只有一种面向,只有一种状态,这是一种不切实际的想象或者美好愿望。在贯彻五大发展理念过程中,不仅要强调法治的权威,而且要努力构建良善的法治。
  为此,一方面要加快建设和完善包含经济主体法律制度、经济运行法律制度、经济调控法律制度、经济保障法律制度等内容在内的经济法治体系,健全以公平为核心原则的产权保护制度,加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护,清理有违公平的法律法规条款。加强企业社会责任立法。完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制。加强市场法律制度建设,编纂民法典,制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规,促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用。另一方面,要求我们的立法工作做到科学立法、民主立法,不断提高立法质量,为实现“良法为治”提供有力的保障;要求我们的执法机关和司法机关在执法和司法过程中秉持善意和诚意,积极能动而又符合法治精神地弥补法律规范的不足;要求我们建立一种法律规范的过滤机制,既防止非良法进入实施过程,又防止因个人不当判断而阻碍法律的实施;还要求我们理性对待改革和转型阶段的特殊情况,处理好形式法治与实质法治之间的关系,把改革与法治之间的摩擦最小化。
  (三)建设实质法治,使经济社会的发展过程合于正义、合于目的、合于规律
  实质法治观是形式正义与实质正义的统一,是充分发挥形式正义(法律规范等)优势同时又富有实质正义内涵的法治。实质法治不仅要求有法可依,而且要求良法为治;不仅要求法的确定性,而且要求法律与社会现实相适应;不仅要求执法人员忠实于法律,而且要求不断发展法律,填补法律的漏洞,弥补法律的不足;不仅要求符合法定程序,而且要求程序本身具有正当性;不仅要求实现法律真实,而且要求尽可能发现客观真实;不仅要求外表合法,而且要求裁量合理。
  天道无穷,人智有限。法律作为一种实践智慧,面对的是大千世界经纬万端,并非立法者之理性设计所能敷陈于万一。所以,法律必定有其固有的局限,正义才是最可靠的保障。现代经济和现代社会的发展既要求经济上的自由贸易和竞争,又要求秩序和机会均等;既要求效率和效益,又必须考虑社会公平和公正;既要求民主、公开的氛围和人的行为自由及独立、自主的权利,又要求对各种利益倾向、利益主体、利益集团施以统一、协调、制衡。对这些利益的取舍、价值的衡平是机械的法律适用工作难以胜任的,这不仅在于冲突的复杂性所带来的困难,而且在于法律本身无论我们怎样去完善都会具有难以克服的局限性。所以,我们在追求良法的同时,也要秉持正义,使经济社会的发展过程合于正义、合于目的、合于规律。
  (四)建设谦抑法治,为发展留有必要的空间和余地
  法治尽管有其独立的价值,但这种独立价值更多地表现为合法性、合正义性与合目的性的统一;法治尽管也是发展的内在根据,但法治的成果必须籍由发展的成就呈现。我们知道,创新、协调、绿色、开放、共享,既是一场深刻的观念变革,也是一次全面的制度创新。创新的本质是革故鼎新,制度创新是持续创新的保障,能够激发各类创新主体活力,也是引领经济社会发展的关键,核心是国家治理创新,推进国家治理体系和治理能力现代化,形成有利于创新发展的体制机制。全面推进依法治国尽管是一项刚性的任务,但并不是也不应该是限制发展的理由;尽管需要坚定地推进,但也要秉持谦抑的原则,为发展留下必要的空间和余地。
  (五)建设效益法治,充分发掘发展的潜能
  法治是一种目的性活动,是一项目的性事业,但法治本身不是目的,而只是实现目的的必要条件。一般认为,法治的最高价值是正义;还认为,法治因其控权的原则和繁冗的程序而有碍至少是无益于发展的效率和效益。但是正如我们之前所分析的,法治与发展具有正向的相关关系。简单地将法治与效益对立起来,是思想偷懒的产物。美国法学家波斯纳也将效益与正义视为同义词,他说:“正义的第二种意义,简单地说来,就是效益。”{7}
  法治与效益的关系并非通过简单的经验观察和归纳就可以得知,而需要运用历史的眼光和智慧进行总结。法治产生效益是一个呈现雪球效应的过程,是一项滴水穿石的不朽事业,法治实施越坚决越稳定,其效益就越成倍加大。为此,在护航五大发展理念的贯彻落实过程中,要特别注意秉持厉行法治的意志和决心,坚定不移地依靠法治。而法治自身也要注重挖掘发展的潜能,通过建立利益导向机制,使决策者的利益导向与政府长远决策目标一致,避免不良的利益导向机制造成决策者的个体行为选择与公共利益目标之间出现背离,造成政府决策的功利化、短期化和表面化,避免对个人利益、局部利益、暂时利益的过度追逐,避免各种重速度轻效益、重总量轻质量、重效率轻公平、重当前轻长远的思想和做法。
  (六)建设积极法治,保持应有的能动性与建设性
  法治的核心功能是让权力以对的方式做对的事,而不仅仅是控制权力,使权力限缩至最小的范围。所以,我们不仅要通过法治把权力关进制度的笼子里,而且要通过法治创造环境和条件让政府积极行使权力,使人民授予的权力用来为人民谋福祉;不仅要强调公民对法律的服从,而且要强调官民协同共治;不仅要强调法治自身的客观规律,而且要强调法治对经济、社会的能动作用。这种与传统观念不同的法治观,我们概括为“积极法治”。
  以积极法治推动五大发展理念的贯彻,需要实现从偏重强调经济基础的决定性地位转为更加重视法治的能动作用;从跟进式法治转向导航型法治;从偏重强调效率优先转为更加强调公平竞争;从偏重强调国有和集体产权的优先保护转为更加强调各种产权平等保护;从注重保护经济要素和经济投资转为强调保护激励创新;从偏重强调为作为整体的人民服务转为更加重视为每一个具体的人服务;从偏重强调国家对经济一元管理转为更加重视多元治理;从偏重强调政府主导转为更加突出契约精神。
  (七)建设特色法治,立足中国国情解决中国问题
  法治是历史留给全人类的共同财富,是全人类共同的价值。但这并不意味着所有国家的法治都要雷同,千人一面。德国著名法学家萨维尼说,法是民族精神的体现。扎根于本民族传统的中国法治,从一开始就洋溢着本土特色。在长期治国理政的实践中,我国探索出了一条独具特色的法治建设道路。这些“特色”主要体现在以下几个方面:一是坚持人民主体地位;二是坚持维护社会公平正义;三是坚持走共同富裕道路;四是坚持科学发展;五是坚持党的领导。
  当然,我们绝不是为了追求特色而强调特色,中国特色真正的意义是中国模式、中国制度和中国道路的优势。在经历了改革开放三十余年的高速发展后,我国进入经济增长速度换挡期、结构调整阵痛期、前期刺激政策消化期的“三期叠加”阶段,并步入新常态。这是我们与其他国家不同的实际情况。在贯彻和落实五大发展理念过程中,我们必须立足中国国情,针对经济社会发展中的突出问题,努力建立一套充满活力、富有效率、更加开放、更加公平的体制、机制和制度,使发展新理念不仅管一般而且管根本,不仅管局部而且管全局,不仅管一时而且管长远,从而为发展中国特色社会主义提供强大动力和制度保障。
  (八)建设辩证法治,处理好发展过程中的重大关系
  法治是一个复杂的过程,糅杂着形形色色的要素,交织着剪不断理还乱的关系,还不时出现让人为难的价值选择。与此同时,法治又是一个主观见之于客观的过程,立法、执法、司法者个性素质、性格特征、思想偏好、价值取向都在一定程度上影响着最终的结果。这就需要我们以马克思主义辩证唯物主义理论为依据,坚持一种全面而理性的法治观,即从关系结构中观察和思考问题而不是一叶障目,把握问题的相对性并且不沦为相对主义,秉持一种发展的眼光而不是刻舟求剑。本文把它概括为辩证法治。
  建设辩证法治,是为了避免我们在法治建设和发展、改革、创新过程中走极端,出现系统性的风险。依法服务和保障创新发展,要处理好秩序与活力的关系,依法办事与改革创新的关系,政府与市场、社会的关系,保护知识产权与惠及全民的关系,垄断与竞争的关系;依法服务和保障协调发展,要处理好平等与优先的关系,计划与市场的关系,予与夺的关系;依法服务和保障绿色发展,要处理好人与自然的关系,公与私的关系,代内公平与代际公平的关系,资源与权利的关系;依法服务和保障开放发展,要处理好改革与开放的关系,法治环境和法治形象的关系,国民待遇与投资政策的关系,国内治理与全球治理的关系,国内市场和国际市场的关系。依法服务和保障共享发展,要处理好自由竞争与平等的关系,取予的正当性与公平性的关系,按劳分配与全民共享的关系,权利、义务与责任的关系。
  本文责任编辑:龙大轩
【注释】 基金项目:中国法学会2016年度部级法学研究重点委托课题“五大发展理念的法治保障”(CLS(2016) ZDWT06) 
  作者简介:江必新(1956),男,湖北枝江人,中南大学教授;邵长茂(1981),男,山东日照人,中南大学宪法与行政法专业博士生。 
  [1]有关情况可参见:世界银行.1997年世界银行报告:变化世界中的政府[M].蔡秋生,译.北京:中国财政经济出版社,1997:37;亚洲开发银行. Law and Development at the Asian Development Bank: A Summary of the Law - related Development Activities of Asian Development Bank[M].1998(54):28. 
  [2]参见:卢峰,姚洋.金融压抑下的法治、金融发展和经济增长[J].中国社会科学,2004(1):42-55. 
  [3]参见:Franklin Allen, Jun Qian, Meijun Qian. Law, Finance, and Economic Growth in China[D]. University of Pennsylvania, 2002; La Porta, Ratael, Florencio Lopez - de - Silanes, Andrei Shleifer, RobertVishny. Law and Finance[J]. Journal of Political Economy, 1998(6):1113-1155. 
  [4]参见:Minxin Pei. Does Legal Reform Protect Economic Transactions? Commercial Disputes in China[G]//Peter Murrell. Assessing the Value of Law in Transition Countries. Ann Arbor: University of Michigan Press, 2001:180-210. 
  [5]部分内容参见:李玉虎.论我国经济发展的法治基础[J].现代经济探讨,2009(2):20-23. 
  [6]参见:卢峰,姚洋.金融压抑下的法治、金融发展和经济增长[J].中国社会科学,2004(1):42-55. 
  [7]一位日本学者指出:“没有宪制和法治,日本就不可能实现现代化。在许多国家,统治精英试图以快速经济发展的名义为威权控制提供合法性。日本经验表明,法治对经济发展是至关重要的。”(参见:Yoichi Higuchi. Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society[M]. Tokyo: University of Tokyo Press, 2001:3.) 
  [8]刘孝斌以1985年至2012年的时间序列数据为样本,对我国法治水平与经济增长之间的关系进行实证检验,结果表明,法治水平对经济增长有显著的正向影响作用。这与国际公认的规律是一致的。法治水平的提高意味着法律制度的不断完善、执法效率的不断提高、公民守法意识的不断增强。法律制度的不断完善使经济活动中的交易行为不断走向规范化,同时在处理经济纠纷时越来越有法可依。执法效率的提高使经济纠纷更容易解决,同时使经济案件的处理更有效率,这无疑为经济交易创造了一个更为有序的环境。公民守法意识增强,人们在进行经济交易时更守信用,从而避免了由于交易主体的不信任所带来的资源浪费,同时有助于交易的快速完成,节约了时间、人力、物力等成本。法治水平的提高正是从这些方面促进经济的增长。(参见:刘孝斌.法治水平与经济增长关系实证研究——基于1985-2012时间序列数据[J].浙江树人大学学报,2015(1):40-44.) 
  [9]参见:2015年3月15日上午十二届全国人大三次会议闭幕后,国务院总理李克强在会见采访十二届全国人大三次会议的中外记者时回答记者提出的提问。 
  [10]参见:刘孝斌.法治水平与经济增长关系实证研究——基于1985-2012时间序列数据[J].浙江树人大学学报,2015(1):40-44. 
  [11]参见:李玉虎.论我国经济发展的法治基础[J].现代经济探讨,2009(2):20-23. 
  [12]参见:姜明安.我国当前法治对策研究的重点课题与进路[J].江苏行政学院学报,2012(1):118-123. 
  [13]参见:任进.如何理解发展与法治的逻辑关系[J].学术前沿,2015(5):88-95. 
  [14]诺斯也认为,政治制度和法律也是促进经济增长的重要因素,因为良好的制度结构释放资本的能量。对于主要的法律规则和制度——例如民主、产权和某些政府规制——对经济增长的积极意义,已经存在着相当多的经验证据。(参见:Frank B. Cross. Law and Economic Growth[J]. Texas Law Review, 2002(80):1737.) 
  [15]这是套用罗伯特·米歇尔斯评价民主的一段话,笔者认为,这种评价方式也适用于法治,而且似乎更合适。(参见:罗伯特·米歇尔斯.寡头统治铁律[M].任军锋,等,译.天津:天津人民出版社,2003.) 
  [16]参见:夏征农,陈至立.辞海[M].上海:上海辞书出版社,2009:107. 
  [17]部分内容参见:周强.牢固树立五大发展理念大力弘扬改革创新精神为实现“十三五”规划目标营造良好法治环境[EB/OL].(2016-02-15)[2016-06-05].http://www.qstheory.cn/dukan/qs/2014/2016-02/15/c_1118031982.htm. 
  [18]参见:任理轩.改革开放已经进入“改革顶层设计”阶段[J].党政干部参考,2012(7):4-5. 
  [19]参见:任仲平.让法治为现代中国护航——论全面推进依法治国[N].人民日报,2014-12-03(01).
【参考文献】 {1}曼库尔·奥尔森.通向经济成功的一条暗道[J].财经,2004(7):100. 
  {2}马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集:第6卷[M].北京:人民出版社,1961:291-292. 
  {3}阿诺德·约瑟夫·汤因比.人类与大地母亲:一部叙事体世界历史[M].徐波,等,译.上海:上海人民出版社,2012:458. 
  {4}国际在线.外媒点赞十三五“绿色方略”:中国步入生态社会新时代[EB/OL].(2015-11-3)[2016-6-2].http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-11/03/c_128389605.htm. 
  {5}Michael J. Trebilcock, Mariana Mota Prado. What Makes Poor Countries Poor? Institutional Determinants of Development[M]. Edward Elgar Publishing Ltd.,2011. 
  {6}邓小平.邓小平文选:第2卷[M].北京:人民出版社,1994:152. 
  {7}顾培东.效益:当代法律的一个基本价值目标——兼评西方法律经济学[J].中国法学,1992(3):89-98.
 
 
 
 

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