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《法学》2017年第3期

2017/4/6 10:24:43 中国法学创新网 佚名 【字体:  
 

法务时评

国家监察委员会改革方案之辨正:属性、职能与职责定位…………魏昌东/3

 

论    文

政府协调市场运行与发展职责的法治化路径………………………孙天承/16

对赃款赃物投资收益追缴的公司法思考…………………沈贵明 吕 洁/24

经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计………………………王 倩/35

酷刑的政治经济学……………………………………………………王博阳/44

智慧法院的法理审思…………………………………………………徐 骏/55

警察权的合宪性控制……………………………………………………刘茂林/65

 

专    论

走出共同担保人内部追偿的“公平”误区

  ——《物权法》第176条的解释论……………………………… 贺 剑/77

交付原则框架下的意思自治…………………………………………庄加园/93

农地征收中权力侵蚀的法律规制

——以湖南省H市“地方政府—被征地农民”的博弈为例…… 杨清望/106

 

域外法制

屏蔽网站禁令的制度分析及其对我国的启示……………………… 胡开忠/117

国际投资仲裁裁决的司法审查及投资条约解释的公正性

  ——基于“Sanum案”和“Yukos案”判决的考察…………… 黄世席/130

承继的共犯理论之新发展…………………… []山口厚 著 王昭武 译/146

 

国家社科基金项目成果专栏

标准必要专利权人市场支配地位的认定

  ——兼议“推定说”和“认定说”之争……………………… 袁 波/154

容错纠错机制的法理意蕴…………………………………………… 胡 杰/165

 

法律实务

侦查人员出庭说明情况问题研究

  ——从《刑事诉讼法》第57条第2款切入…………………董 坤/173

刑事速裁案件的证明模式…………………………………………… 高 通/183

 

 

 

 

 

 

 

 

国家监察委员会改革方案之辨正:属性、职能与职责定位

魏昌东[1]

【内容摘要】国家监察制度的改革必须坚持立法体系建设的法治原则导向。对于监察委员会的属性、职能与职责定位等带有基础性、根本性的问题,须根据监察权之固有属性与国家治理的发展需要,进行系统规划、科学设计;调整试点方案关于监察委员会“国家反腐败工作机构”的定位设计,将监察委员会定位为促进公权“廉能、善治”的独立权力机构,确保监察权的充分行使;调整试点方案关于监察委员会职权定位的原则,兼采“对人监察”与“对事监察”原则,扩大监察权的监督范围,增加监察权的履职路径;优化试点方案关于监察委员会的职能定位,再造与优化监督职能,把握公权力与公权者的全方位、高效度“亮化”两个中心,勘定公权边界,推行合规计划,优化权力合规透明措施。

【关键词】腐败治理 国家监察委员会 属性 职能 职责

 

 

政府协调市场运行与发展职责的法治化路径

孙天承[2]

【内容摘要】“放、管、服”职责是指政府从“简政放权”、“宏观、微观调控”、“优化公共服务”三个方面协调市场运行与发展。“放、管、服”职责依据“市场调节理论”、“市场缺陷理论”、“政府失灵理论”和“政治正义理论”而设定,政府履行该项职责,有利于推动市场经济健康运行和平稳发展,实现正义价值。实践证明,“放、管、服”职责有助于厘清政府、市场界限,更好地发挥政府之手对市场的正面作用。“放、管、服”职责是政府引领、适应经济新常态的必然选择,党和政府应当排除阻碍、突破藩篱,运用法治思维、法治方式,推行“放、管、服”改革,尽快、尽早地确立“放、管、服”职责体系,使之造福于市场经济和人民群众。

【关键词】正义 应当性 市场经济 法治

 

 

对赃款赃物投资收益追缴的公司法思考

沈贵明 吕 洁[3]

【内容摘要】赃款赃物投资收益与孳息一样具有派生性、延伸性和归属的确定性,应与孳息一样被依法追缴。对赃款赃物投资收益的追缴,应当准确界定由赃款赃物投资形成的、依附于公司财产的应被追缴股份和基于该股份提取、变现的股利财产。被追缴股份与赃款赃物不同,具有价值量的不确定性和对公司财产的依附性。对应追缴股份的追缴,实质上是对股份的价值追缴。在实施追缴的过程中,应理性适用拍卖规则,以实现足额追缴;合理实施价值替代机制,协调好相关拍卖规则与其他股东优先购买权的关系,以免损害公司利益。

【关键词】赃款赃物投资 投资收益 股份追缴

 

 

经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计

王 倩[4]

【内容摘要】经济补偿金制度不是一个独立运转的封闭体系,它与解雇保护、集体谈判和失业保险等制度有着相互衔接与协调的关系,因此,在修改经济补偿金制度时不仅可进行制度替代设计,而且需有必要的配套措施安排。作为中长期规划,应该在重构失业保险制度的基础上取消经济补偿金制度,用失业保险金替代经济补偿金,同时调整赔偿金制度并且设置解除通知期制度。但囿于现实国情,要实现失业保险“应保尽保”、大幅提高保险待遇水平、消除转移接续困难等目标尚需时日,短期内更为务实的做法是在保留现行经济补偿金制度框架的基础上进行适当调整,如可考虑小微企业、困难企业在向劳动者支付了经济补偿金后向失业保险基金申请专项补贴的安排等。

【关键词】劳动合同法修改 经济补偿金 失业保险 解除通知期 适用主体

 

 

酷刑的政治经济学

王博阳[5]

【内容摘要】 传统刑法学关于古代酷刑的“文化论”或“人道论”解释遮蔽了酷刑与特定社会历史条件之间的相关性。从功能论的角度,酷刑致力于创造和维护边际威慑,而这在社会普遍贫困因而犯罪和流亡的机会成本很低、国家控制犯罪的技术手段有限因而惩罚概率很低的社会条件下,显得至关重要。尤其当国家缺乏军事自信时,酷刑就优先被用来威慑比普通刑事犯罪严重得多的反叛类犯罪。科技进步所引发的军事技术、侦破技术和监控技术的革命是废止酷刑的主要推动力量,而社会总福利水平的提高为刑罚技术进一步升级提供了保障。对于刑罚技术演变的政治经济学分析,能为死刑的存废提供有益的参考。

【关键词】 酷刑 社会成本 人道主义 威慑 死刑

 

 

智慧法院的法理审思

徐 骏[6]

【内容摘要】智慧法院是以实现司法公正和高效为目标,以数据开放共享和安全可信为基础,运用大数据和云计算等信息技术,促进司法审执公正化和法院管理高效化的信息化系统。当前智慧法院建设在实践中存在地方性试点意义有限、数据化基础还不坚实、司法数据仍是闭环流通等问题,导致智能化程度不足,智能应用目标难以实现。工具理性对司法意义的消解,智慧管理对司法自主的削弱,智慧应用对司法平等的分化以及服务外包对司法公信的威胁,是智慧法院存在的法理困境。坚持以人为本、技术中性的理念,坚持对司法公平正义的追求,应是对待智慧法院的理性态度。

【关键词】智慧法院 工具理性 司法自主 司法平等 司法公信

 

 

警察权的合宪性控制

刘茂林[7]

【内容摘要】警察权是以保障国家、社会和个人安全为目标,以威胁性暴力为后盾的国家权力。警察权的即时暴力性特征以及警察权的宽泛活动空间,使得警察权堪称是对公民权利最具威胁性的国家权力。由于立法分散、授权宽泛加上警察权本身的暴力性与扩张性,现行的法律规制体系急需引入宪法的视角,对整个警察法制体系进行合宪性控制。警察权的合宪性控制就是以宪法确立的价值体系和规范体系为标准,审视警察权的配置与运行,实现宪法精神、原则和规范在警察法领域的实施。警察权合宪性控制体现在两个层面:一是在警察权配置过程中,以法律保留原则为审查基准,以合宪性解释为审查方法将警察权控制在宪法范围内;二是在警察权的行使过程中,以人权保障原则控制警察权行使的目的,以比例原则审查警察权行使的手段,以正当程序原则审查警察权行使程序。

【关键词】警察权 合宪性控制 警察法治 警察法

 

 

走出共同担保人内部追偿的“公平”误区

——《物权法》第176条的解释论

贺 剑[8]

【内容摘要】我国《物权法》第176条的模糊规定引发了(混合)共同担保人之间能否相互追偿之争议。虽然论者大都基于公平观念认可上述追偿权,但其背后的核心依据并非公平,而是效率。基于效率价值,借由对《物权法》第176条的目的解释,共同担保人之间的内部追偿权在解释论上可以证立。单纯从连带债务、不当得利、意思自治等角度展开的教义学分析实难有说服力。在认可追偿权的背景下,同样基于效率价值,各担保人宜按照“事后的期待责任”而非“事前的责任风险”之比例分担责任。在进行内部追偿之前,追偿权人应当先向债务人追偿。

【关键词】混合共同担保 追偿权 代位权 意思自治 法教义学 经济分析

 

 

交付原则框架下的意思自治

庄加园[9]

【内容摘要】虽然我国《物权法》第23条坚持交付原则,但否认存在“约定例外”的可能性。对这一立法变化的效力不宜按照“新法优于旧法”进行解读,因为物权法定原则与动产所有权变动并无直接关联,意思自治也不会危及交易安全。鉴于我国《物权法》第25~27条规定的观念交付方式已经隐藏了意思自治的空间,即使允许默示占有改定,也不会导致对合意原则的替代。由于交付原则只是发挥默示规则的作用,《物权法》第23条仅具有任意性规范的性质。当事人可以约定不同于交付时点的所有权移转时间,甚至可以完全脱离对转让动产的占有。交付原则通过允许观念交付拓展意思自治空间,合意原则针对非特定物要求特定化,两者的差异已经显著缩小。

【关键词】交付原则 意思自治 所有权移转 默示占有改定 合意原则

 

 

农地征收中权力侵蚀的法律规制

——以湖南省H市“地方政府—被征地农民”的博弈为例

杨清望[10]

【内容摘要】在农地征收中,被征地农民与地方政府博弈形成了权力侵蚀现象,其生成机制在于地方政府与被征地农民围绕是否遵守法律政令而形成的共谋博弈。“第三方势力”和部分媒体参与地方政府和被征地农民之间的博弈,不但强化了共谋博弈,而且其自身也寻求演化为稳定的“博弈食利群体”,从而形成由被征地农民、“第三方势力”等要挟地方政府及其官员甚至与之进行利益共谋的权力侵蚀现象。法律政令成为博弈工具的内在原因是其对土地权利多重功能的切割,将其简化为单一的金钱和物质补偿,而且补偿标准低;外在原因是地方治权的财权支持不足。规制权力侵蚀的法制之道在于建立普遍均等的公共服务确权制度和便捷的公共服务救济制度。

【关键词】农地征收 博弈 权力侵蚀 公共服务法

 

 

屏蔽网站禁令的制度分析及其对我国的启示

胡开忠[11]

【内容摘要】面对日益猖獗的网络版权侵权行为,欧盟一些国家率先创设了屏蔽网站禁令制度,法院可根据版权人的申请责令提供通讯服务的网络服务提供商屏蔽盗版网站,从而沉重打击网络版权侵权行为。屏蔽网站禁令制度在适用条件、手段和程序上有着严格限制,但其实施也引发了诸多争议,公众普遍担心该制度的实施会损害网络服务提供商、网站经营者和社会公众的合法利益。为了保护版权人的利益和打击网络盗版行为,我国应当引入国外的屏蔽网站禁令制度并结合自身国情对其予以适当改造,在保护版权人利益的同时兼顾网络服务提供商、网络经营者及社会公众的利益,既要发挥该制度的优势,亦应减少其负面影响,在此基础上构建具有自身特色的屏蔽网站禁令制度,并促进著作权法的立法完善。

【关键词】屏蔽网站禁令 网络版权侵权 网络服务提供商

 

 

国际投资仲裁裁决的司法审查及投资条约解释的公正性

——基于“Sanum案”和“Yukos案”判决的考察

黄世席[12]

【内容摘要】2016年荷兰海牙地方法院和新加坡最高法院上诉法庭分别就“Yukos案”和“Sanum案”作出判决,两判决均涉及对相关国际投资仲裁裁决进行司法审查过程中的投资条约的解释问题。仲裁地法院在司法审查过程中对相关投资条约的解释仍应遵循传统的条约解释原则,但因多种原因,实践中对相同或类似问题的解释意见并不一致。对投资条约的解释应强调缔约国对条约相关条款的意思表示,尊重缔约国的解释权以及嗣后协定和实践在解释中的作用,并且不得违反缔约国的国内法,否则将会加大条约解释的不公正性。

【关键词】国际投资仲裁 司法审查 仲裁地法院 条约解释 公正性

 

 

承继的共犯理论之新发展

[日]山口厚 著 王昭武 译[13]

【内容摘要】对于是否应肯定承继共犯的问题,现在主要是部分肯定承继的“中间说”与全面否定承继的“消极说”之间的对立。日本最高裁判所2012年的决定是其第一次就该问题做出的判断,促进了承继共犯理论的新发展。在“中间说”的理论根据并不充分的背景下,可以采取的理论结构是,以肯定先行为人存在作为义务为前提,认定通过共谋参与先行为人行为的后行为人与先行为人共有这种作为义务。为此,后行为人成立抢劫罪、敲诈勒索罪或者诈骗罪的不作为犯,并与属于作为犯的先行为人之间成立这些犯罪的共同正犯。这一结论是以后行为人仅就共谋参与之后的事实承担罪责为前提,不仅是妥当的,而且也与因果共犯论之间具有整合性。

【关键词】承继的共同正犯 因果共犯论 单纯一罪 作为义务 不作为犯

 

 

标准必要专利权人市场支配地位的认定

——兼议“推定说”和“认定说”之争

袁 波[14]

【内容摘要】对标准必要专利权人是否具有市场支配地位的判定,实务界和理论界存在“推定说”和“认定说”两种观点。标准必要专利具有多义性、必要性存疑、可能存在替代性技术等特点,并非任何标准必要专利都构成独立的相关市场,因此“推定说”值得质疑。而从标准必要专利的相关市场界定具有不确定性的角度看,采纳“认定说”进行市场支配地位的判定更为妥适。在认定标准必要专利权人市场支配地位时,结合《反垄断法》第18条的规定还需考量如下因素:一是改造市场份额计算方法,弱化市场份额的作用;二是重视不同标准相互竞争产生的纵向限制;三是关注标准必要专利权人的相互牵制、标准化组织对权利人的制衡、标准与技术的动态发展和演进等其他因素。

【关键词】标准必要专利权人 市场支配地位 推定说 认定说

 

 

容错纠错机制的法理意蕴

胡 杰[15]

【内容摘要】容错纠错机制是政治领域新生的话语体系,并在实践中为政治机构所悦纳并积极推行,而在法治国家的语境下对其进行法学解析则有着特殊的意义。容错纠错机制的正当性可以从理性认知的价值局限、宽容理念的价值印证以及权力理性的实践指向三个方面予以证成,容错纠错机制在实践运行中彰显出来的问题则需要法治化的战略予以重构和规范。

【关键词】容错纠错机制 权力理性 容错曲线 容忍义务

 

 

侦查人员出庭说明情况问题研究

——从《刑事诉讼法》第57条第2款切入

董 坤[16]

【内容摘要】从历史谱系梳理、文义分析以及体系解释的比较可以发现,我国《刑事诉讼法》第57条第2款中涉及出庭说明情况的侦查人员并不具有证人身份。立法的这一规定源于对侦查高负荷工作的关照,同时也暗合了自由证明原理中证据调查的基本方式。然而,现有的规范体系对证据收集的合法性事实由侦查人员出庭说明情况的规定仍有需要完善之处。首先,侦查人员应摒弃既往的威权意识,顺应以审判为中心的诉讼制度改革,主动出庭,自证清白,并尽量降低书面“情况说明”的使用频率;其次,应探索自由证明的层次化构建,对于证据合法性的异议若无法在“释明”层面澄清争点,所涉证据又关乎案件主要事实的查明或被告人基本权利的保障,应以相对严格的自由证明之证据调查方式递进补足,适时赋予辩方对质诘问权。

【关键词】证据收集的合法性 侦查人员 出庭说明情况 自由证明 严格证明

 

 

刑事速裁案件的证明模式

高 通[17]

【内容摘要】刑事速裁案件证明以直接证据为基础,并形成一级印证体系和二级印证体系。从证明实效来看,刑事速裁证明模式基本实现了刑事司法证明的目的,其两级印证体系分别出现强化和弱化的趋势。刑事速裁证明模式的变化给刑事速裁证明带来一定影响,如增加刑事司法证明错误的风险,带来口供中心主义的隐忧,也带来法官心证程度和心证形成方式的变化。刑事速裁证明的优化,可以通过强化对被告人供述的审查和建立关键证据制度来实现。

【关键词】刑事速裁证明 印证 关键证据

 


[1] 作者单位:上海社会科学院法学研究所。本文为上海社会科学院院级重大预研究项目“深化治理时期中国特色反腐败国家立法建设问题研究”、院级课题“中国特色反腐立法体系建设问题研究”的阶段性成果,并受上海社会科学院人才引进项目资助。

[2] 作者单位:中共中央党校政法教研部。

[3] 作者单位:华东政法大学经济法学院。

[4] 作者单位:同济大学法学院。本文系国家社科基金青年项目《经济性裁员法律制度的适用与完善研究》(编号:13CFX104)的阶段性研究成果。

[5] 作者单位:中国海洋大学法政学院。

[6] 作者单位:南京信息工程大学法律系。本文为江苏省社科基金项目“新媒体环境下刑事司法的舆论应对机制研究”(14FXC004)和江苏省高校哲学社会科学基金项目“基层法院的功能厘定与管理创新研究”(2013SJB820015)的阶段性成果。

[7] 作者单位:中南财经政法大学、湖北警官学院。

[8] 作者单位:北京大学法学院。

[9] 作者单位:上海交通大学凯原法学院。本文为上海市哲学社会科学“十二五”规划2014年课题“占有移转与动产所有权变动”(项目号:2014EFX002)、上海交通大学新进青年教师启动计划“以占有变动为中心的动产物权变动”的阶段性成果。

[10] 作者单位:中南大学法学院。本文系法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台建设及国家自然科学基金(项目号:71671187、71171203)的阶段性成果。

[11] 作者单位:中南财经政法大学知识产权研究中心。本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“知识产权强国建设与版权保护”(项目批准号:16JJD820023)的阶段性成果。

[12] 作者单位:山东大学法学院。本文受到笔者主持的司法部2016年度科研项目《ISDS机制的发展趋势及中国研究》(编号:16SFB2049)、 2015年教育部人文社科重点研究基地项目《国际投资法领域的人权问题研究》(编号:15JJD82022)以及2014年度山东省社科规划重点项目《国际投资法下的人权问题》(编号:14BFXJ03)的资助。

[13] 作者单位:日本最高裁判所,东京大学;译者单位:苏州大学王健法学院。本文为2013年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“共谋射程理论:共犯研究的一种新路径”(项目编号:13YJA820051)的阶段性成果。

[14] 作者单位: 上海交通大学凯原法学院。本文系王先林教授主持的2015年国家社科基金重点项目“反垄断与保护知识产权协调发展的重大理论与实践问题”(15AFX019)的阶段性成果之一。

[15] 作者单位:河海大学法学院。本文为国家社科基金青年项目“法律上的容忍义务研究”(2015CFX010)的阶段性成果,同时受南京师范大学中国法治现代化研究院的资助。

[16] 作者单位:最高人民检察院检察理论研究所。本文系作者主持的2014年国家社科基金青年项目《检察环节刑事错案成因与对策的实证研究》(项目批准号:14CFX023)的阶段性研究成果。

[17] 作者单位:南开大学法学院。本研究项目得到南开大学亚洲研究中心资助。

 
 
 
 

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