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《现代法学》2017年第2期

2017/4/6 10:27:37 中国法学创新网 佚名 【字体:  
 

理论思考

民事执行机构改革实践之反思

黄忠顺(清华大学 法学院,北京100084

摘要:纷繁杂芜的民事执行机构改革实践类型化为横向静态分权、横向动态分权、集中裁决型纵向分权、集中实施型纵向分权、双重集中型纵向分权等五种模式。除了解决“执行难”问题外,当前各地法院推动执行机构改革的动机主要是预防司法腐败、提高执行机构办事效率、实现多元政治利益诉求。为防止试点法院为追逐自身利益而损害当事人及案外人合法权益,民事执行机构改革应当坚持程序利用者中心主义。民事执行权主要包括执行裁决权、执行命令权、实施事务权三种权能,其中前两种权能应当保留由执行法官行使,而无涉实质判断的简单实施事务可以交给由执行员及其辅助人员行使。鉴于实施事务权与执行命令权、执行裁决权、涉执行审判权之间存在密切的联系,而且执行事务局内置于法院系统更有利于提高执行效率和减轻当事人执行负担,在全国法院系统内设置跨行政区划的、上下级法院之间垂直领导的执行事务局系统的改革思路更为可行。

关键词:执行机构;执行体制;审执分立;司法改革;当事人中心主义

作者简介:黄忠顺(1983),男,广东汕头人,清华大学法学院博士后研究人员。

基金项目:国家社会科学基金青年项目“迈向制度理性的民事程序研究”(14CFX028); 贵州省哲学社会科学规划青年项目“审判权与执行权的分离与协作研究”(16GZQN01

 

儒法之间:道家哲学对先秦法思想史的意义

马腾(厦门大学 法学院,福建 厦门361005

摘要:于传统法律思想史视阈之研究,道家哲学常被阐释为一种法律虚无主义。然而,其发轫之时于先秦法思想之意义主要在于对传统德礼的解构,及对法家法术的启示。道家抱持超越人文、批判现实的姿态,阐发一套揭露人欲、质疑圣智、否弃仁礼的学说,构成儒家祖述圣王、从周复礼抱负的反动,是法家颠覆传统、变法改革立场的助力。进而,道家的本体道论为法家的“势”论铺垫了哲学基础;道家的无为之治隐含“道生法”的思想路径,为法家的“法”论蓄积了话语资源;道家的辩证柔术为法家的“术”论确立了基本思维。将先秦道家哲学置于“儒法之间”进行审思与诠释,方能洞明道家哲学在先秦法思想史中的特殊地位。

关键词:道家;儒家;法家;法思想;解构;启示

 

行政行为的竞争合规制度研究

丁茂中(上海政法学院,上海201701

摘要:建设法治政府特别是治理滥用行政权力排除、限制竞争与发挥市场决定性作用,尤其是产业政策的公平竞争性审查,要求政府必须加强针对行政行为的竞争合规制度建设,促进政府与市场耦合。行政行为的竞争合规制度建设应当通过责任威慑、名利激励、技能帮扶和社会督促这些路径共同推进,它们分别是基于违法成本理论、行政激励理论、竞争倡导理论和信息公开理论的应用设计。行政行为的竞争合规制度建设应当采取实质审查加合理原则的标准,政府干预的合法性尺度设置必须兼具内容合理,政府干预的合理性边界划定应当以弥补市场失灵为限。竞争评估是行政行为的竞争合规的工作重点及难点所在,除了操作流程外,在相关市场的界定、竞争影响的考察与合理程度的分析方面,很多内容都需要进行全新系统化制度构建。

关键词:政府干预;市场影响;资源配置;竞争合规

作者简介:丁茂中(1981),男,江苏盐城人,上海政法学院经济法学院副教授,法学博士。

基金项目:2014年度国家社科基金青年项目“中国(上海)自由贸易试验区竞争中立政策研究”(14CFX043

 

部门法研究

财宝概念研究两题

徐国栋

摘要:来自西方的财宝概念与我国本土的埋藏物概念一度契合,所以,最初把财宝翻译为埋藏物是正确的。但随着实践的发展,财宝的概念在客体的范围上,在客体的存在空间上、在客体的古旧度上,在有无所有权前手上,都与埋藏物的概念不同。“财宝”的外延大于“埋藏物”,所以,我国在未来制定民法典时,应放弃埋藏物的概念,改采财宝的概念。此外,财宝可分为严格财宝和非严格财宝,后者严格说来是遗忘物,我国立法区分了两者,但我国物权法理论尚未做到这一点,所以,我国学者并不认为严格财宝是无主物,由此发生了不必要地无限寻找藏宝者的继承人的错误判例,因此,要把财宝与遗忘物区分开来。进而应更新我国物权法理论中的财宝构成要件理论,增加“古旧”的要件,把20年作为古旧的标准。并建立准财宝的概念涵盖新的被发现物。

关键词:财宝;埋藏物;严格财宝;非严格财宝;遗忘物

 

物件致人损害责任的再法典化思考

张新宝;吴婷芳

摘要:我国狭义的物件致人损害责任中“物件”以建筑物为基点展开并列举了建筑物等六种类型。抛掷物、自然形成的搁置物悬挂物、施工人责任及其他特殊侵权责任均应被排除在外。《侵权责任法》第85条、第86条区分致害形式规定建筑物等致害的不同责任之做法,理论上不合理,实践中适用混乱。故应将脱落等形式统一规定,由所有人、管理人或使用人承担因设置或维护瑕疵的物件致人损害责任。基于致害的严重性和保护受害人,特别规定建设人、施工人承担因其设置瑕疵的行为责任。内部关系上,先由管理人、使用人承担责任,其能证明已尽到必要注意义务时免责,此时由所有人承担特殊的过错推定责任。对外,所有人等享有向其他责任人包括建设人、施工人等的追偿权。

关键词:物件致人损害责任;建筑物等致害;物件的界定;责任主体;过错的判断标准

作者简介:中国人民大学法学院教授。本文是中国法学会民法典起草研究项目的成果之一,张新宝教授在该项目中担任“侵权责任编”的总召集人。中国人民大学法学院博士研究生。

 

“保险消费者”概念辨析

温世扬1 ,范庆荣21.中南财经政法大学 法学院,武汉4300722.武汉大学 法学院,武汉430072

摘要:“保险消费者”概念的实质,即将《消保法》作为保险相对人保护自身权益的法律依据之一。其理论基础为,外部性、自然垄断、信息不对称等《消保法》的立法缘由,在保险领域中同样存在。法人和其他组织不宜纳入保险消费者的范畴。主要目的可以作为区分保险消费者与投资者的标准。保险消费者包括投保人、被保险人、受益人。

关键词:保险消费者;保险法;消费者保护法;投资者;保险相对人

作者简介:温世扬(1964-),男,江西赣州人,中南财经政法大学教授,法学博士;范庆荣(1990-),女,湖南邵阳人,武汉大学法学院2014级民商法博士研究生。

基金项目:2015年中国法学会部级法学课题"消保法于保险领域的适用研究"32315106006

 

我国政府优先购买权的功能审视与制度重构

王全兴,王甜甜 (上海财经大学 法学院,上海200433

摘要:我国政府优先购买权制度实效缺失的主要原因在于功能定位有偏差。其核心功能本应是“辅助规划实施、实现公共利益、重置土地发展权以及公平分配土地增值收益”,但现行立法以“明显低于市场价格”作为其要件,极大地限制了其作用空间。为充分发挥政府优先购买权特有的制度功能,应当在制度上转型和重构:建立特定规划发展区域的政府优先购买权;将政府优先购买权的客体由土地扩展至不动产;放宽政府优先购买不动产的价格限定;优化政府优先购买权的实施机制;强化对政府优先购买权的自由裁量约束和外部监督。在此基础上,实现政府优先购买权与不动产征收、土地收回、土地收购等制度的功能互补,进一步健全我国土地利用管制制度体系。

关键词:政府优先购买权;低价转让;规划管制;制度重构

作者简介:王全兴(1956),男,湖北大冶人,上海财经大学法学院教授,博士生导师;王甜甜(1983),女,山东潍坊人,上海财经大学法学院博士研究生,深圳市房地产评估发展中心法律部部长。

 

单位犯罪的“嵌套责任论”

陈忠林;席若

摘要:根据我国刑法的相关规定,单位犯罪不应理解为单纯的以单位为主体的单一犯罪,而应是由单位与直接实施犯罪的单位责任人员为主体共同构成的、单位犯罪与自然人犯罪并列的嵌套式共同犯罪。在这种特殊的共同犯罪形态中,一方面是单位本身因为其存在赋予了单位成员以单位特有的犯罪能力而成为犯罪主体,另一方面则是单位相关主管与责任人员因其个人以违反刑法要求的方式履行职责而成为嵌套在单位之内的与单位共同实施犯罪的自然人主体。所谓“嵌套”,是指尽管单位及其责任人员均因其各自的犯罪行为而承担着独立的行为责任,但在这种犯罪中,单位与其成员的意志与行为均互为表里,在客观上看似是一个密不可分的整体,在单位犯罪中应承担相对独立刑事责任的自然人,在形式上就只能依赖于单位这个外壳才可能在刑法中独立存在。法律将满足这种条件的两个犯罪结合在一起规定为一个“单位犯罪”,因而单位和单位成员的独立行为责任又是对单位犯罪刑事责任分担的结果。这就是单位犯罪的嵌套刑事责任。

关键词:单位犯罪;刑事责任;法人超越说;嵌套刑事责任

 

论刑事庭审实质化的理念、制度和技术

孙长永;王彪(西南政法大学,重庆401120

摘要:刑事庭审形式化是我国刑事诉讼中长期存在的一个问题,推进“以审判为中心”的诉讼制度改革,必须改变庭审走过场的局面,努力实现庭审实质化。庭审实质化改革是我国刑事审判领域乃至整个刑事诉讼领域的一场革命性变革,其本质是以公正审判取代不公正的审判,因而需要以司法理念的更新为前提,以制度变革为保障,而不仅仅是庭审技术的完善。只有以公正司法的理念为指导,以有助于实现公正审判的制度保障为条件,以具体展示公正审判的程序和证据规则为支撑,协同推进理念更新、制度变革和技术改良,才能实现刑事庭审实质化的改革目标。

关键词:以审判为中心;刑事庭审实质化;理念;制度;技术

作者简介:孙长永(1964),男,安徽寿县人,西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授,博士生导师,法学博士;王彪(1984),男,安徽六安人,西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心副教授,法学博士。

基金项目:2015年度国家社科基金项目“认罪认罚从宽实施程序研究”(15BFX072);2015年度西南政法大学校级科研项目“非法证据排除规则的实证考察与理性反思”(2015XZQN-38

 

国际法与比较法论坛

国际法治视角下的BIT“联合解释”问题研究——以中国缔约文本为切入点

赵海乐(吉林大学 法学院,长春130012

摘要:中国目前对外缔结的BIT中,已有六份文本包含了“联合解释”条款,即授权缔约双方通过联合解释处理争议中的法律问题。联合解释在国际投资争议中已有实践,但也因投资者“正当期待”、溯及力等问题,引发了是否符合国际法治理念的质疑。从国际法律渊源的角度讲,条约联合解释属于缔约国固有权力的延伸,也是国际法治的基本推动力量。联合解释必然服务于某种政治目的,但只要对其进行法治化规范,就无损于国际法治的基本精神。中国目前缔约文本已经日趋完善,但仍须注意明确设定解释时限,并对各类解释法律约束力问题进行更加严谨的措辞。

关键词:联合解释;国际法治;正当期待;溯及力;最惠国待遇

作者简介:赵海乐(1985),女,黑龙江七台河人,吉林大学法学院讲师,法学博士。

基金项目:2016年度国家社科基金青年项目“条约解释的新趋势和中国影响力研究”(16CFX066);2016年度吉林大学种子基金项目“‘一带一路’战略下适应投资便利化的国家安全制度设计研究” 2016ZZ037

 

德国环境团体诉讼的嬗变及对我国的启示

吴宇(武汉大学 环境法研究所,武汉430072

摘要:德国环境团体诉讼的发展一直受制于德国传统法律理论的影响,经过不断修法后才赋予并扩大了环保团体的诉讼权能,以实现其保护环境公益的目的。在这个过程中,对保护规范理论的突破,让德国利他型环境团体诉讼从主观诉讼转向了客观诉讼。这一转变既是由于德国国内多年来环境运动和政治绿色化的压力,又是由于欧盟法转化和欧洲法院一系列判例的影响。德国的实践与中国的实践既有相同之处,具体情形又有不同。中国应当借鉴德国发展中的经验和教训,有意识地推动我国环境行政公益诉讼制度的完善。

关键词:环境团体诉讼;保护规范理论;个人主观权利;客观诉讼

作者简介:吴宇,(1979),男,江西南昌人,武汉大学环境法研究所讲师,2011国家司法文明协同创新中心研究员,法学博士。

基金项目:2013年度教育部人文社会科学研究青年项目“环境分配正义:邻避设施选址纠纷的法律应对机制研究”》(13YJC820081);中央高校基本科研业务费专项资金武汉大学自主科研(人文社会科学 )项目“环境公益诉讼比较研究:欧盟的经验”。

 

 

评论

中国公众人物的隐私保护:一个框架性理论重述

戴昕

摘要:中国法律学说和实践关于公众人物隐私保护问题缺乏有效的分析思路。围绕立法形式的争论和概括性的价值平衡学说无助于推进学界与实务界的思考。在二元社会分层视角和多元规制视角之下,公众人物隐私保护不但会影响社会精英阶层借助个人信息控制获得的各类利益,也会影响普通人的信息决策和信息消费行为。民法人格权制度中的公众人物隐私规则由此会产生复杂和多面的社会福利影响,研究者和制度实践者需结合具体社会制度语境对此做细致分析。

关键词:公众人物;隐私保护;多元规制;社会分层;社会福利

 

法院院长职权结构优化论——基于法院组织法与民事诉讼法衔接的考量

高翔(西南政法大学 法学院,重庆401120

摘要:法院组织理论与诉讼原理具有深刻内在联系,从法院组织法与民事诉讼法相衔接视角考察我国法院院长职权的层级结构,可以为全面深化司法体制改革提供理论支撑。大陆法系普遍认可法院院长具有适度的司法行政权,并以不侵害审判核心事务行使为前提。就我国现实而言,法院院长职权重塑的逻辑前提是审判业务与司法行政事务科学分类。对法院院长职权应划分为审判职权、司法行政职权。在审判职权行使方面遵循与法官同权原则,限制院长程序性决定权,确立院长审案分案的一般规则及动态调整机制;司法行政职权则应保持谦抑,开列院长司法行政职权清单有助于预防权利跨界。

关键词:诉讼程序;法院组织;审判职权;司法行政职权;法官同权

作者简介:高翔(1977),男,重庆万州人,西南政法大学法学院博士研究生,重庆市高级人民法院研究室副主任。

 
 
 
 

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