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《政治与法律》2017年第4期

2017/5/3 11:11:31 中国法学创新网 佚名 【字体:  
 

*主题研讨——回顾与展望:刑法学的研究现状和发展方向(续)

共犯的本质——“共同”的含义                       张明楷 / 2

我国金融犯罪刑事立法的逻辑与规律                   刘宪权 / 21

法治语境下犯罪化的未来趋势                 卢建平 刘传稿 / 36

* 经济刑法

民间借贷从传统走向网络后的刑法规制选择

——以信息保护模式为视角                           李云飞 / 54

数字技术时代我国版权保护的刑事路径思考

——以美国版权犯罪立法的转型为参照                 张燕龙 / 64

* 专  论

迁徙自由的规范结构与宪法保障                       王理万 / 77

物权法共有制度的反思与重构

——关于我国《物权法》“共有”章的修改建议         戴孟勇 / 88

 中欧双边投资条约中的投资者-国家争端解决机制

——以欧盟投资法庭制度为视角                       邓婷婷 / 99

* 争鸣园地

我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨               董保华 / 112

行政决策不作为法律责任追究之难题及其解决           陈咏梅 / 123

* 实务研究

盐业垄断的司法破除与局限

——从指导性案例5号鲁潍案的影响与后续发展谈起      戴 杕 / 133

论共有物分割请求权的限制

——“刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案”评释   杨 旭 / 146

 

 

 

 

*主题研讨——回顾与展望:刑法学的研究现状和发展方向(续)

编者按:在不同国家的不同社会发展阶段,刑法学者的任务并不相同。在我国,1997年刑法颁行至今已有近二十年,法条经历多次修改,理论研究不断前行,针对域内域外各种相关的问题,学界几乎都有涉及。精细化研究的益处固然很多,但其带来的碎片化问题也是日益明显。各种理论的准确性随着学者的探讨而更加捉摸不定。这可能给后来者的借鉴和研究起点的确立带来较多的困扰。尤其是我国刑法学的基础理论,在域外知识本土化的过程中对内涵相同的概念习惯于作不同的称谓。同时,国内的刑法学研究热点问题持续涌现,相关讨论显得热烈有余而对学术增长的真正贡献并不很大。为此,本刊承接上期的主题研讨,继续刊登若干对我国刑法学基础理论问题的研究进行总结、归纳、反思和系统化的成果,以展望我国刑法学研究继续发展的可能方向。

共犯的本质——“共同的含义

张明楷(清华大学法学院,北京 100084

摘要:犯罪共同说与行为共同说是就共同正犯的本质展开的争论,旨在解决结果归属问题,从而为适用部分实行全部责任的原则提供依据。完全犯罪共同说认为共犯是数人共同犯一罪,所以,共犯者相互之间的罪名必须具有同一性(罪名的从属性)。这一观点要么违反责任主义,要么不能妥当处理共同正犯案件。部分犯罪共同说试图既维持罪名的从属性,又妥当处理共同正犯案件,亦即,在逻辑思维的中间阶段维持了罪名的同一性,在最终阶段又承认了罪名的非同一性。其中间阶段的要求,不仅没有实际意义,而且导致一些案件不能得到妥当处理。构成要件的行为共同说放弃罪名的从属性要求,可以正确处理共同正犯案件。国内学者对行为共同说的批评,或多或少建立在误解的基础之上。

关键词:共犯的本质;犯罪共同说;行为共同说

 

我国金融犯罪刑事立法的逻辑与规律

刘宪权(华东政法大学,上海 200042)

摘要:我国金融犯罪刑事立法是以七个刑法修正案的出台的方式不断向前演进的,这种演进包括对罪名的增设、对罪状的修改、对法定刑的设置。我国金融犯罪刑事立法有其逻辑与规律可循,在立法理念上,其与市场经济刑法理念协同发展;在罪名设置上,金融犯罪罪名愈加细致、罪状渐趋科学;在处罚力度上,金融犯罪刑罚兼具重刑的宽缓化与轻刑的趋重化。我国金融犯罪刑事立法尚存一些问题,如刑法典对金融犯罪的编排突破了以客体为分类依据的原则;证券与期货犯罪定罪量刑标准相同,内幕交易罪与利用未公开信息交易罪共用同一法定刑有欠科学;对伪造、变造金融票证罪与妨害信用卡管理罪的修正不同步;金融犯罪法定刑的设置有欠精细等等。对于这些问题,应当在今后的立法进程中予以克服。

关键词:金融犯罪立法;刑法修正案;刑事立法

 

法治语境下犯罪化的未来趋势

卢建平  刘传稿(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京 100875)

摘要:现代社会治理中,刑法发挥着不可替代的作用,犯罪圈的大小是决定刑法作用广度与深度的关键因素。近些年来,国外刑法呈现过度化的现象,自由主义、谦抑性原则等成为限制犯罪圈扩大的主要理由。在借鉴国外的非犯罪化理论时,应当结合中国的现实语境。虽然我国通过立法、司法在不断扩大犯罪圈,但比较而言,我国刑法仍处于小而重的状态,即犯罪圈狭小、刑罚过重。扩大犯罪圈,使刑罚宽缓化是我国刑法发展的必然趋势,符合我国的刑事法治现实。犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则,压缩公民的自由,反而能够有效限制警察权,提升司法权,更好地实现法治。

关键词:犯罪圈;犯罪化;自由;谦抑性原则;权利

 

*经济刑法

民间借贷从传统走向网络后的刑法规制选择——以信息保护模式为视角

李云飞(西南政法大学,重庆 400031)

摘要:刑法对传统民间借贷的规制凸显了社会性公开性两个要素,其所反映的是对民间借贷所涉及的个人努力、勤奋、诚信等其内容不易被直接证实的软信息的保护需求。软信息具有主观性特征,刑法无法通过规定客观的评判标准对其进行规制,只能转而对其产生的社会基础进行限制。在互联网介入民间借贷领域而打破信息产生、传递、使用的人缘地缘基础后,主体间信息不对称模式发生变化,软信息的主导性作用消失,基于互联网的公开性社会性基础上所产生的数据信息的客观性增强,为刑法直接规制信息披露行为提供了客观条件。刑事法律应适应金融业态的变化,完善欺诈类犯罪构成,将采用虚假信息披露但不具有非法占有目的的融资欺诈行为纳入集资诈骗罪的规制范围。

关键词:民间借贷 P2P网贷; 非法集资

 

数字技术时代我国版权保护的刑事路径思考——以美国版权犯罪立法的转型为参照

张燕龙(北京外国语大学法学院,北京100089)

摘要:版权犯罪刑事责任条款跟随盗版的变化而发展,随着盗版从模拟技术时代进化到数字技术时代,美国的版权犯罪刑事责任体系也完成了转型,进入了规制数字技术时代版权犯罪的初级阶段。其转型根源于数字技术的发展,是在文化产业的直接推动下进行的,并且紧跟盗版变化的轨迹,体现出版权犯罪立法的基本规律。在数字技术时代,我国也面临着规制侵权个人困难、打击盗版平台无力、面对不断更新换代的技术行为无所适从的难题。我国的版权犯罪立法可以在有限借鉴美国标准的基础上走中国化道路,既然版权犯罪已经发生了根本的变化,而无论是直接还是间接通过平台来规制个人的方案都不可行,那么未来应当更加注重对平台版权保护技术的保护。

关键词:版权;盗版;版权犯罪;刑事责任条款;数字技术

 

*专论

迁徙自由的规范结构与宪法保障

王理万(中国政法大学人权研究院,北京100088)

摘要:迁徙自由作为公民重要的宪法权利,发挥了重要的宪制功能,其作为国家统一的象征和实现公民用脚投票的必要前提,有利于城乡之间的融合和共同发展,是形成市民社会和民主政府的必要条件。迁徙自由是一种复合型的权利,其以人身自由和行为自由为基础,兼具经济自由和政治权利的面向,并且天然蕴含着权利平等的含义。迁徙自由并不是绝对权利,而要受到宪法和法律的限制。在我国法律和政策中存在多种对迁徙自由的限制,这些限制需要在形式和实质两个方面进行审查和控制,即在形式上需要根据其不同面向适用不同的法律保留标准,在实质上要满足比例原则的要求,以保障迁徙自由的实现。

关键词:迁徙自由;宪法权利;规范结构;法律限制

 

物权法共有制度的反思与重构——关于我国《物权法》“共有”章的修改建议

戴孟勇(中国政法大学民商经济法学院,北京100088)

摘要:在设计未来我国民法典物权法编中的共有制度时,不宜全盘照搬我国《物权法》共有章的规定,而应以其为基础进行适当的体系调整和增删修改。在体系位置方面,应将共有章置于所有权的一般规定相邻关系两章之后,建筑物区分所有权章之前。在内容编排上,应将按份共有与共同共有分别加以规定。就具体制度设计来说,应当增设按份共有人对共有物的使用收益权、共有物管理合同对第三人的效力等制度,删除我国《物权法》第93条和第103条的规定,完善按份共有人的优先购买权规则和共同共有的定义等规则。

关键词:共有;按份共有;共同共有;民法典;物权法

 

中欧双边投资条约中的投资者国家争端解决机制——以欧盟投资法庭制度为视角

邓婷婷(中南大学法学院, 湖南长沙 410012)

摘要:投资者-国家争端解决(ISDS)机制向来是国际投资协定谈判的关注重点之一,在中欧双边投资条约谈判中也不例外。为了回应近年来各界对ISDS机制的争议与批评,欧盟试图通过对传统ISDS机制进行改革而建立起投资法庭制度。与现有的ISDS机制相比较,投资法庭制度在具有强化国家规制权、加强裁判的合法性与公正性、确保裁判一致性与增强透明度等优点的同时,也面临关于投资法庭成员的相关规制有待细致化和科学化、上诉机制规则设计不合理、裁判的性质和执行问题存疑、与国内法院的关系有待澄清以及投资法庭制度规定碎片化等挑战。欧盟极可能在中欧双边投资条约谈判中提出建立投资法庭制度的建议,我国可以参与投资法庭制度的规则设定,且在仲裁范围、上诉机制的建立及透明度等问题上予以审慎考量,以期通过谈判累积参与国际投资治理的经验。

关键词:中欧双边投资条约;ISDS机制;投资法庭制度;投资条约;双边条约

 

*争鸣园地

我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨

董保华(华东师范大学法学院,上海 200062)

摘要:法定解除约定终止是我国解雇制度中的重要内容,法定解除规则更多体现公法的特性,对劳动关系强调国家管制,约定终止规则主要具有私法的属性,对劳动关系侧重当事人自治。对我国是否应当维持重管制而轻自治的立法思路的问题,在我国《劳动合同法》修改中引发了激烈的争论。相关法理分析和比较法研究可以证明,无论是解雇的法定事由还是解雇补偿的规则,坚持管制与自治的平衡才是符合我国客观实际的立法导向。我国《劳动法》的解雇制度规范贯彻了管制与自治相融合的理念,故可以为当前我国《劳动合同法》的修改提供有益的借鉴。

关键词:劳动合同法;法定解除;约定终止;经济补偿;劳动法

 

行政决策不作为法律责任追究之难题及其解决

陈咏梅(广东金融学院法律系,广东广州 510521)

摘要:党的十八届四中全会明确提出要严格追究行政决策不作为责任主体的法律责任。然而,传统行政法学理论未将行政决策纳入行政法治的范畴,行政决策不作为法律责任追究面临理论与实践的双重难题。对行政决策和行政决策不作为的学理认识是行政决策不作为责任追究之理论基础,应当在理性认识的基础上对行政决策不作为法律责任追究进行立法规范与制度建构,形成行政决策不作为评估制度、行政决策倒查制度、行政决策终身责任制度等制度体系,并将行政决策不作为纳入行政诉讼的受案范围。对行政决策不作为法律责任的追究有利于推进行政法治的发展。

关键词:行政决策不作为;法律责任;立法规范;制度建构

 

*实务研究

盐业垄断的司法破除与局限——从指导性案例5号鲁潍案的影响与后续发展谈起

戴杕(北京大学法学院,北京 100881)

摘要:指导性案例5号鲁潍案自发布之日起便受到学界和实务界的广泛关注。鲁潍案一方面强调了法院对规章的有限审查权,另一方面也体现了司法对于破除盐业垄断体制的推动作用。然而该案发布近五年来,其指导司法适用的情况与最高人民法院的预期颇有不同。尽管鲁潍案对后续盐业管理领域行政诉讼案件的审理产生了重大影响,但这种影响部分来自于对鲁潍案裁判要点的遵循甚至超越,部分来自于法院对地方规定的变通解释。盐业行政主管部门对于鲁潍案的判决也采取了相应的对策,执法手段的变化使得该领域案件的讨论已经不再停留于鲁潍案本身,而是牵涉到越来越多的法律问题,对鲁潍案的适用提出了新的挑战,也导致工业盐管理领域的管制即便在鲁潍案发布之后仍以新的形式进行。这种现象是我国盐业管理体制的内在局限造成的,这也对我国目前正在进行的盐业体制改革提出了新的启示和要求。

关键词:指导性案例;盐业体制改革;行政诉讼;案例研究

 

论共有物分割请求权的限制——“刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案”评释

杨旭(清华大学法学院,北京 100084)

摘要:《最高人民法院公报》刊载的刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案涉及共有法律规则的诸多方面,各级法院虽判决结论一致,但裁判理由不同,甚至对法律依据的选择也大相径庭,有必要进一步加以分析。要正确认定共有的类型,应先考察共有人之间是否存在法定共同关系,再辅之以共有人约定。本案当事人间不存在法定共同关系,只能是按份共有。按份共有具有的双重面向决定了共有物分割的三重效力,故共有物分割不同于共有份额的让与,与共有物处分也有本质区别,由此决定应以我国《物权法》第99条作为本案的法律依据,不过,该条按份共有人可以随时请求分割之规定有其特定的事实基础和价值评判,难以完全适应按份共有的全部情形。为寻求个案正义与法的安定性之间的平衡,应依据我国《民法通则》第4条规定的诚实信用原则对该条在该案中的法律漏洞进行填补,以限制原告分割请求权的行使。由此,不仅可以完善《最高人民法院公报》概括的裁判摘要,还可以提出相应的立法建议,为目前正在进行的我国民法典编纂工作提供参考。

关键词:共有物分割;共有的类型;分割请求权;法律漏洞填补;民法典

 









 
 
 
 
 

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