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《普通法的诉讼形式》读书笔记

2012-10-24 10:33:19 本站原创 彭芳林 【字体:

梅特兰(Fredrick William Maitland18501906)是英国19世纪最伟大的法律史学家之一,其对于英国法律史学的贡献堪比布莱克斯通和梅因。梅特兰出身于书香世家,他的祖父是一位图书管理员,同时也是一位专习中世纪宗教史的学者。祖父严谨的治学方法和“历史相对主义”的观点深深地影响了梅特兰,并为他以后的研究指明了方向。大学毕业后,梅特兰于1872年进入林肯律师学院学习,但律师学院的实践并没有使梅特兰走上专职律师的道路,和其他律师因为职业需求而格外关注先例相反,梅特兰的兴趣更多地集中于先例产生的背景。这种兴趣最终使他走上了法律史研究的道路,并为其奉献了短暂而又光辉的一生。在二十多年的学术生涯中,梅特兰笔耕不辍,著述颇丰。相比之下,这部《普通法中的诉讼形式》虽然只是一部小作品,却是他流传最广的著作之一,是了解普通法的“一把金钥匙”。该书共七讲,大体可分为三个部分:

第一部分包括第一讲和第二讲。梅特兰简要介绍了英格兰诉讼形式的发展与衰亡史以及英格兰的法院体系及其裁判过程。在开篇首章,梅特兰就发出了“我们已经埋葬了诉讼形式,但它们依然从坟墓里统治着我们”的感慨。按照梅特兰的论述,在中世纪的英格兰,一个人受到另一个人的侵害,他和他的法律顾问首先必须考虑的是应该提起什么形式的诉讼。诉讼形式的选择并不仅仅是在一些令人费解的技术术语之间的取舍,更是在适用于不同类型案件的程序方法之间的权衡。原告所选择的诉讼形式决定了法院采用的诉讼程序,而诉讼程序又决定了他的诉讼的管辖法院、针对被告人的出庭措施以及诉讼的进程。更为重要的是,由于每一种诉讼程序都有相关的实体法规则,如果当事人诉讼形式选择错误,那就意味着他所选用的实体法规则也不能适用,而他最终只能吞食败诉的苦果。在这种情况下,当事人就只能从法官给他的“如果采用另一种诉讼形式他可能会胜诉”的提示中得到安慰。而这种惨痛的教训也让当事人明白“没有救济就没有违法行为”(where there is no remedy there is no wrong)。但是在亨利三世时期,布拉克顿提出了“有多少诉讼理由就有多少令状形式”,而后随着英格兰议会制度的确立及其对文秘署签发令状权力的制约,加之英国人既有的保守性,这一原则就渐变为“有多少种令状形式,就有多少种诉讼理由”了。

诉讼形式以令状为载体。虽然令状的形式是固定的,但是其所涉及的事由却千差万别,因而令状的种类也是多种多样。在英格兰法律发展史中,令状在不同的时代呈现出不同的发展态势。在中世纪,由于任何诉讼都须以原告取得令状为前提,且诉讼主旨由原始令状决定,因而以令状制度为核心的诉讼法是英格兰法律制度的核心内容,这可以从布拉克顿的论著中得见一斑。构成诉讼形式主体的对人诉讼、对物诉讼、混合诉讼在19世纪由于制定法的颁行而部分或全部被废除。1832年《统一程序法》、1833年的《不动产时效法》、1860年的《普通法程序法》和1875年的《司法法》对诉讼形式进行了大刀阔斧的革新。经过这一系列的改革,原有的为数众多的诉讼形式到最后所剩无几。同时,原始令状的性质也发生了根本性的变化,由原来决定整个诉讼进程的令状转变为一纸传唤令,用梅特兰的话说,也就是“给被告一个出庭的理由”。在简要回顾了令状的历史之后,梅特兰接着阐述了诉讼形式的产生基础。毫无疑问,诉讼形式既然与诉讼相关,那它的产生就离不开法院。论及英格兰的法院,梅特兰认为它们不仅存在时代非常久远,而且职能划分相当复杂。在早期,英格兰的法院体系分为郡法院、领主法院、社区法院和王室法院。郡法院是英格兰最古老的法院系统,“有些甚至比英格兰王国还古老”;而领主法院的建立则完全是“占有土地即拥有管辖权”这一封建原则的体现。作为英格兰法院体系核心的王室法院,虽然产生时间比前两种法院晚得多,但从建立之初就具有重要的地位。从管辖权来看,王室法院主要管辖三类案件:王权诉讼、领主法院领主渎职和法官错判的案件、国王直属封臣之间的纠纷。国王的管辖权一开始虽然受到了封建理论的制约,但他从未放弃成为所有人法官的努力,并且为此进行了不懈的斗争。在基层法院体系中,社区法院和领主法院受理了大量的日常诉讼案件。由于社区法院和领主法院法官不具备相应的专业素质,它们所用的举证程序不外乎神明裁判、誓证裁决以及决斗等方式。对于这些超自然的举证方式的运作,由于文献不足等原因,梅特兰并未详细言明。在社区法院和领主法院中,判决先于举证,判决是现成的,那就是诉讼当事人一方或另一方的诉讼请求。当时的判决不仅体现了法律中的合理因素,而且决定了举证的责任人和举证方式。而举证的成功进行,则意味着当事人胜诉。由此可以看出,当时的判决并不解决案件的实体问题,而只决定程序问题。正是由于法官的非专业,以及举证的形式主义,才为诉讼形式的产生创造了条件。因为这两种缺陷往往使当事人的合法权益得不到保护,而作为正义源泉的国王,此时也就成了受害民众求助的对象,在这种情况下,国王的命令——令状也就应运而生。

与上述基层法院相比,王室法院无论在法官素质,还是判决的执行上,都具有很大的优势。这些优势,加之国王的特殊地位,使得王室法院的诉讼量不断增长。在不断的发展演变中,从王室法院中最终分化出王座法院、民事诉讼高等法院和理财法院。虽然王室法院拥有较为专业的法官,但是在它的司法实践中,神明裁判和共誓涤罪这样的举证方式在许多案件中依然适用,但是在一方当事人是国王的情况下则无法适用,只能适用一种源自法兰克的审理方式——由邻人说出案件的事实真相。这种制度自诺曼征服后就被引入了英格兰,并逐渐发展为英美法上的核心审判制度——陪审团制度。但就是这样一种为后世广为称赞和发扬光大的制度在英格兰早期法律史中,并不为时人所认可,这也从一个侧面反映了传统的习惯性力量。

第二部分包括第三、四、五、六讲。在对诉讼形式的发展和产生基础做了概述之后,梅特兰详细地描述了诉讼形式的发展演变过程。为了讲述方便,梅特兰将其分为五个阶段:

第一个阶段,亨利二世以前。这一阶段是诉讼形式的萌芽奠基时期。在亨利二世以前,令状是一个可以购买的王室恩典。同时,由于英格兰王权的强大,任何权利受损的人都可以申请得到国王的救济。这就导致了“有多少种诉讼理由,就有多少种诉讼形式”。此时的令状尚无固定格式,而且签发令状也不是文秘署的日常行为。

第二个阶段,随着中央司法系统的建立,尤其是王室法院的完善,令状的格式也逐渐趋于统一。令状格式的固定化有利于加强国王对司法权的控制,标志着令状制度日趋成熟。但是,这一时期的令状并没有“丝毫对先例的刻意遵从”。这一阶段令状的典型代表就是权利令状。权利令状是解决土地所有权归属的令状。该令状因请求人的不同可分为一般的权利令状和直属封臣权利令状。针对当时日益增多的有关土地所有权纠纷的案件,亨利二世创设了一个原则:“如果没有王室令状,那么任何人都可以拒绝针对其自由保有地产所开始的诉讼。”该原则最终发展为“未经审判,任何人的自由保有地产都不得受到侵犯,没有国王的命令和令状他也不必出庭答辩”。此后,要提起任何不动产之诉,必须以获得令状为前提条件。由于权利令状关乎土地所有权的归属,由其引发的诉讼“是一个相当缓慢和庄严的事情”。诉讼可能因为一方当事人的缺席而被无限期地拖延。后来,随着交通条件的大幅改善和代理原则的确立,这一诉讼的进程大大加快。就管辖法院而言,一般当事人通过权利令状引发的诉讼在领主法院进行,而直属封臣的诉讼则在王室法院进行。诉讼中采用的审判方式是决斗审判,后来亨利用大咨审团来代替决斗。但是能申请咨审团审判的只能是亲自保有土地的人,其他当事人无权享有。

在这个部分,梅特兰详细讲述了三种主要的占有之诉:恢复新近被占土地之诉、收回被占继承土地之诉、最终圣职推荐权之诉。恢复新近被占土地之诉的原则是,如果一个人未经审判且不正当地侵占了另一个人所自由保有的地产,那么被侵占者如果迅速地将侵占者诉至王室法院,就能恢复自己的土地占有。恢复新近被占土地之诉所针对的必须是新近被侵占的土地,而且必须在法定时间内提起。收回被占继承土地之诉的要件是原告的祖先必须亲自以自由继承方式占有土地,但无须合法占有土地,原告是其直接继承人,如果满足这些条件,原告就可以收回他的土地。虽然这一诉讼使死者直接继承人的权益得到了保护,但死者的孙子、孙女则无法利用此诉得到保护。针对这一立法疏忽,梅特兰认为原因是它们在现实中极少发生或处理起来颇为棘手,这一漏洞说明了“法制的惰性”,并认为在所有法律体系的发展过程中,正是法制的惰性抵制了法制的变革。后来,在亨利三世时期,立法者不得不创制出收回被占之祖父地产之诉、收回被占之曾祖父地产之诉和收回被占之表兄弟姐妹地产之诉来进行弥补。虽然收回被占继承土地所涉及的问题依然是占有,但在这一诉讼中,占有具有双重属性:一方面,占有并不是一项可以继承的权利;另一方面,占有确实又可以创设出或转化为一项可继承的权利。

第三个阶段,1189—1272年,这是一个诉讼形式飞速发展的时期。在此时期,出现了保护土地占有的又一个重要令状——进占令状。进占令状是一个表明土地保有人的权利存有特殊的新近瑕疵的指令令状。该令状适用的前提是土地占有必须具有新近瑕疵,瑕疵的种类是多种多样的。瑕疵的不同,决定了所签发的进占令状具体内容的不同。起初,进占令状有着严格的形式限制,且对受侵害者保护不周。1267年《马尔伯勒法》的颁行,虽然在事实上废除了进占令状的形式限制,但这只是通过增加此类令状的数量来实现的。与此同时,随着进占令状的进一步增加,尤其是当进占令状逐渐涵盖了恢复新近被占土地之诉时,原有的针对土地的对物诉讼也开始变得混沌不清,让人绝望。除此之外,在这种扩展变化中,进占令状的性质也发生了变化,即由最初的占有、准占有令状演变为所有权令状。进占令状自创立之后就广受欢迎,它填补了占有(seisin)和权利(right)之间的鸿沟,终结了占有和权利之间的分离状态。

与土地权利诉讼相对的是对人诉讼的出现。最古老的对人诉讼是债与非法留置动产之诉。由于被告具有选择权,布拉克顿认为此间并无对物之诉。梅特兰认为这是一个意义非凡的论断。紧接着是直接侵害之诉。由于直接侵害之诉在以后的发展过程中逐渐演变出了许多新的诉讼形式,而这些诉讼形式大都与后来的侵权诉讼有关,梅特兰将直接侵害之诉称为“众诉之母”。直接侵害之诉以违反国王安宁为要件,它植根于刑事程序之中,具有半刑事特征,在被告拒不出庭时,可以监禁或宣布其处于法律保护之外。与此同时,陪审团审理逐渐成为审理事实问题的正式模式。但是,这并不意味着宣誓断案等原始的案件审理方式就此退出历史舞台。实际上,在有些诉讼中,宣誓断案等古老的举证方式依然在适用,只不过它们被人们日渐冷落。

第四个阶段,1272—1307年。该阶段虽然持续时间短,但影响巨大。这是一个诉讼体系僵化的时期,同时又是一个制定法运动时期。《第二威斯敏斯特条例》的规定为以新令状解决新问题奠定了基础。但是文秘署创制令状的范围限于“适用相似法律、需要相似救济的类似案件”。即使如此,这种有限的权力依然为间接侵害之诉的产生创造了条件。后来,随着实践中特殊案件的增多和文秘署谨慎地运用权力的不断实践,在中世纪末期,间接侵害之诉最终诞生。早期的间接侵害之诉包括:简约之诉、非法占有动产之诉、欺诈之诉,以及诽谤和侮辱之诉。与此同时,在法院管辖权上,王室法院已经可以审理任何案件。

第五个阶段,1307—1833年。这是诉讼形式发展过程中持续时间最长的一个时期。这一时期最重要的,运用最广的诉讼形式就是直接侵害之诉。直接侵害之诉由于侵害行为的不同而种类万千。最初,直接侵害之诉的主要类别是暴力侵害之诉,包括对原告人身、土地和动产的侵害,到后来,直接侵害之诉也给予土地定期承租人以及佃农以法律的保护。利用此诉,他们不仅可以对抗直接侵入其土地的任何人,甚至领主。这不仅表明法律保护的平等性,而且更为重要的是,这一现象表明事实上的占有从此得到了法律的保护。但是此诉只能使当事人得到损害赔偿,而不能恢复对土地的占有。而到了15世纪末期,这种状况发生了变化。伴随着直接侵害之诉的发展,逐出租地之诉逐渐显山露水。逐出租地之诉通过拟制的应用扩大了逐出租地之诉的适用范围,而且使当事人可以适用更好的审理方式,但是这种拟制依然颇为麻烦。1852年的《普通法程序法》对逐出租地之诉进行了进一步的改进,约翰·多伊这个拟制人物消失了,原告可以以自己的名义进行起诉。

在对逐出租地之诉进行了全面的论述后,梅特兰又将笔锋转向了对人诉讼。在9种对人诉讼中,梅特兰着重介绍了直接侵害之诉和简约之诉。之所以不惜在这两种诉讼上大费笔墨,是因为这两种诉讼在近代普通法中占有重要地位。就内容安排而言,梅特兰在前面几讲中已经介绍过直接侵害之诉,这里再度阐述,是为了引出间接侵害之诉。间接侵害之诉的产生完全是法律对现实生活多样性的一种回应,与文秘署拥有的对令状进行适度变动的自由分不开。文秘署从直接侵害之诉中创制出了一种新的且比较灵活的诉讼形式。但是这一新的诉讼形式在当时仍从属于直接侵害之诉,只不过令状中所载的内容有些许区别。这种区别主要表现在令状中有无“暴力”、“武器”等字样,如果有,不仅可以强制被告出庭,而且在被告拒不出庭时,可以宣布其处于法律保护之外;反之,如果没有此等字样,那么就不能强制被告出庭。至此,间接侵害之诉终于从直接侵害之诉中脱离出来。

第三部分即第七讲。在结束对诉讼形式发展演变的讲解之前,梅特兰谈到了英格兰历史上对诉讼形式的分类方法。优士丁尼的《法学阶梯》将诉分为对人之诉、对物之诉以及混合之诉。在优士丁尼看来,对人之诉起于合同或侵权行为,原告请求权的内容是给付,它可以给,也可以做;对物之诉与债的关系无关,以保护物权为使命,它的特点是请求权跟着标的物走,而非跟着特定的相对人走。而混合之诉的话,是对人之诉和对物之诉的混合,乃因为法官可以把价格分割与实物分配区分开来以减少分割过程的破坏性,对于少分实物的参与分配者,法官可判令多分实物者给予他金钱补偿。针对此金钱补偿的诉权是对人的。分割诉权和调整地界诉权是对物的。[i]在普通法的历史上,无论是律师,还是像格兰维尔、布拉克顿这样的法学家,不仅被罗马法诉讼分类方法所吸引,而且致力于将其与英国法的素材结合起来。但是梅特兰认为,这种罗马法的分类方法并不具有普适性,不仅未能很好地与普通法相契合,反倒将普通法的诉讼形式分割得支离破碎。在梅特兰看来,土地terra)和地产(tenementa)、动产(bona)和家畜(catalla)这些英格兰本土术语要远比“属地财产”(things real)和“属人财产”(things personal)这些源自罗马法的术语好得多。因为它不会导致出现“判决的结果决定诉讼的性质”这样有违常理的现象。在谈到对人诉讼时,梅特兰认为以契约和侵权为基础对其进行分类的尝试从未成功过。因为如果以契约和侵权对对人诉讼进行分类,那么有些诉讼,比如非法留置动产之诉,则无法归类。而且普通法上的侵权概念要远比罗马法上“私犯”的含义宽泛得多。对于涉及土地的诉讼而言,要将其准确地划分为对人诉讼或对物诉讼,困难依然不小。如逐出租地之诉,尽管能使当事人获得对土地的占有,但却长期未被归入对物诉讼或者混合诉讼,因为它是从纯粹的对人诉讼——直接侵害之诉中发展起来的。凡此种种,梅特兰都将其归结为“生吞活剥”罗马法诉讼分类方法的恶果。针对这一教训,梅特兰总结道:“使用外来术语是非常危险的,除非我们非常清楚自己在做什么”。

在讲稿的最后,梅特兰对诉讼形式逐渐式微的曲折历史进行了总结。在他看来,这段自14世纪开端,至19世纪中期结束的历史大体可分为两个阶段。在第一阶段,也就是1832年《统一程序法》颁行之前,规避拟制方法的运用不仅创制了符合时代潮流的新的诉讼形式,而且间接促进了实体法的发展。同时,拟制方法的运用使得王室法院在英格兰的司法活动中发挥了更大的作用。更为重要的是,它使古老的诉讼形式不断与时俱进,直至适应了现代社会实际。第二个阶段,即1832年至1852年这段时间,是诉讼形式没落衰亡的时代。制定法的颁行革除了大部分古老落后的诉讼形式,同时令状的性质在这一阶段也发生了质的变化。

以上便是《普通法的诉讼形式》的主要内容和法律思想。由于英国学者的思维方式是归纳式的,所以他们的著作往往逻辑性不强,本文也存在这样的问题。整篇文章没有严格的逻辑顺序,看不出清晰的脉络,作者想到什么问题便顺便讲述该问题。文章分为7讲来写,但是7讲并不单独代表7方面的问题,很多方面的问题是重合的。

由于时代的局限,在梅特兰的年代(18501906)还没有明确地区分诉和请求权[ii]。所以说《普通法的诉讼形式》虽然以诉讼形式为名,但是讨论的问题并不仅仅是诉讼形式,而更多的往往是包含在诉这个外壳之下的请求权。这给我们的启示是,在温德沙伊德的时代之前,看到诉讼形式或者什么之诉时,就要弄清楚可能不是讲述诉讼法的一个问题,而是实体法的问题。

实际上,梅特兰用一本著作讲述了3种诉讼形式(对人之诉、对物之诉、混合之诉)的最原初状态。把布莱克斯通讲的有关诉讼形式的内容整合一下。布莱克斯通时代之前我们是很难通过一本书来了解英国有哪些诉讼形式,布莱克斯通就对英国法当中四大问题(宪法问题,财产权问题,侵权问题,家庭问题)汇总起来。诉讼形式问题是侵权问题当中的一部分,所以梅特兰只是在此基础上进行了再次分类。有了梅特兰的此书,在涉及诉讼形式问题时,我们便有了更为详尽的参考对象。



[i] 参见徐国栋:《优士丁尼<法学阶梯>评注》,北京大学出版社2005年版,第497-508页。

[ii] 德国学者温德沙伊德大约在1870年左右从诉权的定义出发抽象出“请求权”的概念,即“通过审判要求完成实体法规范规定的行为或不作为之权”。

 

 作者为苏州大学王健法学院2011级诉讼法硕士研究生,指导老师:胡亚球。

 

 

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