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通向社会正义之路——对徐卉教授《公益诉讼理论研究》的评析

2012-11-9 10:32:08 本站原创 杨智闵 【字体:

近年来,随着比较法学研究的深入、民事、行政诉讼法律制度的完善,尤其是实践中一些明显带有公益诉讼性质的典型案件的发生,公益诉讼问题成为时下中国法学理论界与实务界的热点问题。其不仅被提上了《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的修改议程,而且不断有人大代表、政协委员提出关于在中国建立公益诉讼制度的提案、议案,检察院、公益组织和公益律师更是在现有的制度空间和架构内外为公益诉讼实践而孜孜探索。研究公益诉讼的成果繁多,然而本书却是较为独树一帜的一本。本书作者徐卉是中国社会科学院法学研究所公益法研究中心执行主任,曾在美国哥伦比亚大学法学院公益法中心专门从事转型社会中的公益诉讼制度与实践研究,可能正是由于这样的背景,使得本书的思想和论述都饶有见谛、眼光独到。

去年有幸在苏州大学法学院聆听了许卉教授关于公益诉讼的讲座,被其沉稳风度、敏思的才气和渊厚的学识所折服,也让我对公益诉讼产生了浓厚的兴趣,对其内涵有了一个全新的认识。这也是我选择读《通向社会主义之路——公益诉讼理论研究》的动力所在。当时徐教授从自己的经历切入主题,她介绍了在美国的留学经历,并向大家说明了自己研究的方法主要是进行实地考察和比较法的研究,她正是从比较法的视角对中国的公益诉讼有了全新的认识。本书从理论上、制度上、实证经验和比较研究方面,以开放的学术视野、融合了多学科的知识,深入透视和解读了公益诉讼的理论与实践,对公益诉讼制度在世界范围内的建立、实施和发展作了全景式的描摹与探讨,并对之作出了细致的理论论述和实证分析,论点鲜明,鞭辟入里。读完本书之后,本人对于公益诉讼的认识又上升了一个台阶。

 

一、内容概要

本书关于公益诉讼的介绍从历史背景、理论基础、典型案件类型、主体定位、发展脉络等五个部分以比教学的视野展开。全书的结构与基本内容如下:

前言 为什么公益诉讼?——市场社会、分配正义与公益诉讼:开篇言明公益诉讼目的之所在,以经济学的理论,告诉我们市场经济利益获取的不公正,社会财富分配的差距造成了不公正的存在,公益诉讼是改变这种不公的一个手段和途径,是通过法律制度对社会财产的再分配来实现对社会弱势群体的保护。
  第一章导论:公益法与公益诉讼:描述了公益诉讼在美国的兴起和发展,在大陆法系国家的发展,并介绍了公益诉讼的三种主要形式。公益法和公益诉讼是20世纪50-60年代美国在经历剧烈的社会变革后广泛使用的术语。全美促进有色人种保护协会的律师及其法律辩护基金早在20世纪30年代就开始了此项运动。在美国,早期的公益诉讼始于为取消学校种族隔离而展开的诉讼,而后发展为为环境、消费者、女性、有色人种、未成年人以及类似的诸多利益而展开活动。70年代以后,美国和欧洲都有一个显著的动向,就是筹备一些官方或民办的机构来保护消费者、环境保护主义者或者以前没有给予权利主张机会的其他团体利益。8090年代,公益法这一术语在很多国家中得到了适用。今天,除法律援助外,公益诉讼的主要形式体现为集团诉讼、告发人诉讼和实验案件三种。

第二章 学说发展:公益诉讼的理论源流:从学术角度阐述了公益诉讼的理论基础,以及由这些理论基础催生的社会运动对公益诉讼产生的促进。在学说史上,促成20世纪60年代的民权运动与公益诉讼发展的法学理论,被认为是公益诉讼的理论思想体系。具体而言,这一思想体系包括了古典主义法律思想、进步主义法律思想、法律现实主义、法律程序主义四个方面。而社会运动方面主要是反贫困法、民权与公民自由运动起到了促进作用。

第三章 建构公共利益的代表机制:公益诉讼的政治学:对国家利益、政府利益和公共利益进行了纵向比较,从精英理论上说明精英对公益的影响,再从NGO(非政府组织)和公民行使公共利益的代表机制的影响力来说明公益诉讼的必要性。公共利益与国家利益、政府利益有着对立统一的关系,权力精英的强大,如果社会没有有效的制约机制,精英便会把手伸向弱势群体,依靠剥夺弱势群体的利益来获得财富的积累,公共利益反映了公民渴望正义的强烈愿望。而公共领域内NGO与公民提起公益诉讼的代表机制很好的缓解了这一困境。

第四章 通过诉讼实现社会正义:公益诉讼的路径选择:介绍了公益诉讼较之于传统诉讼模式的区别之处,并通过介绍了公益诉讼里程碑案例——布朗诉教育委员会案,来说明公益诉讼的最终目的在于实现公共利益方面的社会与法律的变革并且能达到这样的效果。公益诉讼较之于传统诉讼是一种新型模式,它是对两造当事人结构的终结、是衡平法的胜利、事实认定性质的改变、产生了法院判令。以布朗诉教育委员会案等一系列公益诉讼案件的结果来看,公益诉讼通过提出宪法性的问题,通过诉讼将权利扩大到那些新的族群、团体并确立宪法性规范来最终到达社会与法律的变革。
  第五章 消费者权益保护、集团诉讼与试验案件:介绍了对弱势群体的消费者权益保护的发展历程和消费者诉讼以及集团诉讼的构造、问题与趋向,和试验案件的概况。消费者诉讼具有诉讼请求小额的利益分散性和原告多数的主体集合性以及兼具保护私权和公益两种个性质的诉讼特点。消费者利益代表组织和胜诉酬金机制的存在对消费者诉讼的发展起到了良好的作用。集团诉讼是指在一个大规模的群体与一个事实有利害关系的场合,一人或数人可以作为代表而不必联合集团中的每一成员起诉或应诉的一种诉讼方式。试验案件又称示范性诉讼,是指对于有共同法律和事实问题的群体性纠纷,法院从已受理的大量集合性、扩散性或个人同类性利益诉讼案件中选择一宗或多宗案件进行试验性诉讼,对此作出的判决对于其他有共同法律和事实问题的群体纠纷具有拘束力的诉讼。
  第六章 通过私人诉讼实现社会利益:后民权时代的检察官:简单的回顾了检察官制度在法国、德国、英国和美国产生的初衷与地位及权力,介绍了美国总检察长制度在民事诉讼中的发挥的作用和权力,以及私人总检察长和法庭之友制度在民事诉讼中的运用,并就中国民事检察监督理论与实践中的盲区进行了阐述。检察官制度最早产生于法国,是为维护国王利益而生,发展为国家利益的代表。美国总检察长是政府首席官员,是立法机构的法律顾问和公共利益的代表,设立民庭商务诉讼处、消费者诉讼办公室、民权庭、环境与自然资源挺拔来维护民事诉讼中的公共利益。私人总检察长制度是允许个人或机构代表政府起诉不用发行为人以维护公共利益的诉讼制度。而中国的检察权对民事诉讼的监督流于事后监督,难以在公益案件中发挥良好的作用,理论界也未能就检察机关在公益诉讼中的角色定位达成一致。

第七章 挑战公—私领域的二分法:旨在保护妇女权益的公益诉讼:本章由妇女权益保护公益诉讼的历史进程,诉讼目的与方法论,公益法律组织与公益律师的地位和作用,什么是公共利益四个部分构成,内容比较庞杂。发端于美国自20世纪60年代中期的妇女权益保护公益诉讼,在全世界范围内引起了很大的反响迅速扩展开来。这种诉讼的目的是旨在挑战现实中广泛存在的以性别为藉口而设置的不同的公—私领域,旨在为妇女争取在政治、经济、文化等各方面的平等权利。也正是由于妇女长期处于弱势地位,所以妇女权益保护公益诉讼从一开始就是由公益法律组织、公益律师主动站出来,以实验案件的方式来挑战不平等的社会制度。通过由公益律师、公益法律组织代理那些无人代理的个人或者团体展开诉讼,公益诉讼要求法律制度对于贫困和弱势群体具有更多的回应性,并使法律的解释和实施对贫困和弱势族群更加敏感,帮助他们实现法律授权,从而解决因不公平的机会分配和授权分配而产生的社会、政治、经济问题。
  第八章 建立一种制度性底线秩序:公司、人权与公益诉讼:介绍跨国公司、民营企业和国企改制的背景下劳工在企业中的基本人权问题被忽视的严重性,和我国消费者人权的堪忧现状,分析出公益诉讼对于此状况的改善是可行之道。跨国公司由于其分散风险和规避法律的特点,使得其与人权的矛盾突出,主要表现在劳动者超强度、超负荷、超体能、超工时的工作,工人的基本人权得不到保障,这样的状况在国内的民营企业和和国企改制中也十分严重,并且,食品安全问题的严峻性使得我国的消费者人权亦得不到保障。而通过政府干预、市场自行调节与法治是不足以改善这些现象的。所以通过公益诉讼对处于弱势群体的劳动者和消费者的人权进行保障才是一个可能的解决之道。

第九章 公益诉讼与法律职业的发展:律师与社会公益:对法律职业进行了重新的定位,是作为公共物品的法律服务提供者,并介绍域外律师无偿公益诉讼的模式和公益诉讼中法律职业的发展。律师扮演着经济人的角色,以提供法律服务为产出的律师制度作为国家司法制度的一个组成部分,是在提供一种公共性的保护职能,其所提供的服务不能被某些人排他性的占有,因此其产品即法律服务属于公共物品。从律师制度产生之初其就不是为商业服务的,而今的许多国家中,通过律师无偿公益服务又强化了律师的社会责任感并有益于法律界。从美国20世纪60年代大规模兴起公益诉讼以来,法律职业的组织形式有了相应的改变,公益法律的组织发展迅速,律师无偿公益服务也走上制度化的道路。
  第十章 社会正义与公共利益:公益诉讼在世界范围内的发展:介绍了获得司法正义权利的宪法化和国际化的发展历程,并以俄罗斯、保加利亚、印度的信息阐述公益诉讼在世界范围内的本土化的现象。“获得司法正义权利”运动始于20世纪60年代,经历了法律援助,代表人诉讼、公益诉讼和其他诉讼制度,替代性纠纷解决、小额诉讼法庭等诉讼变革三次浪潮。其宪法化表现在通过宪法制定法律代理权或法律援助权,国际化表现在人们已经普遍承认获得司法正义的权利是法治的根本要素之一,获得司法救济是最基本最重要的方式。在公益诉讼于世界各国迅速发展的过程中,本土化已成为这种文化现象一个最突出的特征。以社会正义的主题来看待公共利益与公益诉讼,我们就会发现,尽管公益诉讼在世界各地呈现出种种不同的样貌和形态,并且随着时间的退役而演变,但是公益诉讼都致力于为那些在社会资源分配中承担损失的人们代言。

结语 走向再造:中国公益诉讼发展进程的回顾与前瞻:本章运用了较大的篇幅回顾了我国公益诉讼发展16年来的经验、现状,分析其背景与成因,梳理出我国现行公益诉讼的形式、案件类型和理论上的研究状况、立法推动情况,并在最后对中国公益诉讼的前景进行了展望。随着我国公民主体意识、权利意识的增强,越来越多的公民为了公共利益走向法院提起公益诉讼,一些公益法律组织出现,立法层面上也出现了越来越多的法律呼声,公益诉讼在中国已经取得了较大的进步并具有一定的影响力。公益诉讼与是中国社会的转型相伴而生的,利益多元化社会与利益集团的生成、社会弱势群体的出现和定格、公民意识的觉醒、立法过程中的权力寻租和部门立法让老百姓“合法”受害、传统民意上达渠道信访的逐渐失效是产生公益诉讼热的背景和原因。我国公益诉讼类型广泛,主要包括宪法权利诉讼、消费者维权诉讼、环境保护案件、涉及国有资产管理的案件、农民工维权诉讼、妇女权益保护诉讼、纳税人诉讼,但案件以败诉和不予受理的居多,现状并不乐观。我国公益诉讼还停留在浅层次、表面化的状态。

 

 

二、主要思想

(一)我们为什么要公益诉讼

 “古人云:“天下熙熙,皆为利来。天下攘攘,皆为利往”。赚钱,已成为市场参与者的终极目标。经济学“理性人”的第一要义,便是人的自利性和利益的最大化。走向市场经济和市场社会,可谓是中国“千年未有之变局”。改革之初,市场制度给我们的未来描绘了一幅极其美妙的图景:在自由竞争的市场中,主体间通过理性选择各取所需,自主交换。这样的交换是一个双赢游戏,其结果是达成帕累托改进,交易双方的福利同时增大。市场能够在“看不见的手”的指导下达到全社会的最大福利。在这个美妙图景的昭示下,举国上下齐动员。但是,人们先前期待的美景并未如期而至,相反,却出现了越来越严重的社会失范。如贫富差距巨大,严重的社会不平等和腐败问题等。市场制度怎么了?何以在西方国家运行得好好的市场,一到中国就不灵了。

对此,经济学家们解释说,社会失范是经济起飞过程中难以避免的阶段性阵痛,导致当前中国的腐败、不公正等弊端的主要症结,在于市场制度的不充分发展;市场天生是要建立公平的秩序,并与官僚主义和腐败相对立。只要市场交易真正发挥作用,最终,“看不见的手”将有效地铲平水准偏差,使个人利益和社会利益都能够得到同步增长,因为市场制度更合乎自然的公平正义原则,马克思也说过:“市场是天生的平等派”。.

然而,一个显见的问题是,市场从来就无法解决分配的正义。市场存在的前提在于,人们拿到市场上交换的财产不仅为其个人所持有,而且持有人必须对该财产享有权利。因此,在进入市场交换之前,至少应当存在一套最初的关于个人对于财产享有权利的授权机制,而这恰恰是市场自身无法设定的。一言以蔽之,市场无法给自己提供前提。市场只给出了交换的正义,设定财产权的法律制度是其存在的前提和基础。要确定通过自由的市场交换获得的分配是否公正,必须考虑进入市场的起点。然而,即使是不正义的获取,也不可能对之实现完全的矫正。我们既要让人们为市场的理性与效率欢呼,又要提醒人们看到市场前提虚设的荒谬,这实在是一种真正的两难。面对社会中一部分人已经获得了充裕的供给,而一部分人却在生活的最底层挣扎;一些人基本的生存需要还得不到保障,而一些人奢华的欲求却在不断膨胀,我们知道,这样的状况必须改变,但是,我们又当从何改变以及怎样改变呢? 

对此,公益诉讼提供了一个改变的途径。通过代表社会中弱势群体的诉求,公益诉讼旨在对社会中不平等的资源分配予以调整,从而实现分配正义。作为一种有目的的活动,公益诉讼基于以下认识:在社会中处境最差、被边缘化的团体,很可能是那些最多地遭受了不正义侵害的人或其后裔,公益律师通过代理弱势群体展开诉讼,运用法律手段展开诉讼,要求在历史与社会现实之间建立一种联结机制,即让法律制度对弱势群体的现状给予解释和矫正,并使法律的解释和实施对贫困和弱势群体具有更多的回应性;公益诉讼将存在于宪法、法律中的权利实质化,或者重新界定这些权利,帮助弱势群体实现法律授权,从而解决因不够的机会分配和授权分配而产生的社会、经济问题,分享社会转型的成果。

公益诉讼给那些在社会中未获得充分代表的群体提供了一个参与社会公共议程的途径,对于这些群体来说,在某些时候,诉讼可能是唯一能使他们进入公共视野和公共生活的入口。在现代社会,法院不只是裁判私人纠纷的场所,更重要的是,法院的作用在于扩展权利、形成政策决定、实现立法活动所不能达到的社会性变革。公益诉讼让那些在社会资源分配中承担损失的人们,将法院作为一个公民表达意愿,让纠纷能够被大众看得到、听得见并得到协商或者公正和解的论坛,同时借此激发公共辩论,从而就许多重要的社会资源分配问题形成公共政策,并通过这种途径发展法律。以社会正义为主题,公益诉讼所强调的正是这样一种对话式的实践理性,而不是传统法律观中静态的、单向强制的规则实施。

(二)何为“公益诉讼”何为“公共利益”

公益诉讼应该从其“主体”、“保护对象”和“目的”上来定义。就我的学习来看,公益诉讼的主体定位在非政府组织、个人来代表一个群体或者公益律师来代表一个群体。保护的对象是社会弱势群体。目的在于挑战不合理的法律分配制度,以实现分配正义。

公益诉讼有很多不同的称谓,人权诉讼、策略诉讼、实验案件诉讼、影响性诉讼、社会行动诉讼和社会变革诉讼都是比较常见的名称。在不同的国家和地区的不同名称,体现了该国或该地区公益法律组织和公益律师所欲强调的工作侧重点,以及特定语境下公益诉讼的作用和定位。

公益律师通过寻找目标当事人,有意识地设计、提出案件,以达到促进公众讨论,并将司法权力引入到变革社会的奋斗之中,以实现法律和社会的变革,这正是公益诉讼最典型的特征,即超越个人利益的代表,倡导寻求法律的改变或者适用,从而影响全社会。公益诉讼要求法律制度对于贫困和弱势族群具有更多的回应性,并是法律的解释和实施对于贫困和弱势族群更加敏感,帮助他们实现法律授权,从而解决因不公平的机会分配和授权分配而产生的社会、政治、经济问题。

公益诉讼是一个公开人权侵犯的行径,并给予受害者提供保护的系统工程,它包括了诉讼、监督、调查和记录、研究、公众教育和大众宣传等多项机制。诉讼和监督机制能够使权利与责任有效的相对应,产生人权成本,使公司不能不支付代价地损害他人利益。

我国现行公益诉讼理论中,有些学者将公益诉讼定位为一种独立的诉讼形式,认为是不同于民事诉讼或者行政诉讼的一种新的诉讼制度。这样的理解是完全又是偏颇的。公益诉讼只是相较于私益诉讼而言的一种称谓,并非一种新的诉讼形式,其所寻求的诉讼道路还是民事诉讼或行政诉讼。另外,在中国,主流观点认为公益诉讼指的是旨在保护不特定的多数人的利益的诉讼。徐教授对这种论述提出了针锋相对的观点,认为公益诉讼是指旨在保护特定的少数人的诉讼。传统定义中的不特定和大多数人所指不明,因此传统的定义实际上是没有任何含义的。许多学者曾经试图对此进行过解释,但都不成功。实际上,公益诉讼这个概念在美国发源的时候是指为了保护黑人权利而进行的诉讼,后来泛指为了妇女、少数族裔、残疾人等少数人权利的诉讼。这种少数人不是指人数上的少数人,而是指政治上的少数人,是指在政治上被排除于主流社会之外的人群和弱势群体。从政治上看,对于政治上占优势的人群的权利的保护主要是通过国会立法的方式完成的。对于少数人,无法在国会中得到充分的代言,其权利无法得到充分的保护,解决这种问题的方法之一就是通过法院诉讼,利用个案的示范作用来保护特定的少数人群的利益。

对于公共利益的理解,徐教授认为,目前我国学界对其的理解是泛化的,将其作为一个整全性的概念来考察和论述,将公共利益与国家利益相混同,认为侵害国家、不特定多的众多主体的合法权益就是侵害公共利益。这种观点对公共利益模糊处理,只能使公共利益苍白化,继而不了了之,目前很多人把公益诉讼简直当成了一个口号。

在实践中,往往社会冲突的当事各方都声称自己代表了公共利益,造成公共利益的大混战。如果把公益诉讼界定为少数人之间的利益冲突,那么问题的解决要简单得多。例如北京大学法学院妇女法律研究与服务中心——一个致力于从事妇女权益保护公益诉讼的组织,在提起公益诉讼时就经常受到人们的质疑,他们自己都认为尽管冠之以“公益诉讼”的称谓,但这类诉讼作为公益诉讼却并不为大多数人所认同,以至于不得不羞赧于他们所诉讼案例无法符合一些专家提出的关于公益诉讼的“正确”概念,而只能是在公益诉讼的边缘游走。[1因为妇女并不算“大多数人”。但是如果重新界定公益诉讼的意义,问题就能迎刃而解。   

公益诉讼中的公共利益,所指的并非是一种整体上、泛化的公益,也不是先验的、超然的,而是有背景的、特定语境下的。因此,公共政策的产生和公共利益的形成是各种私意通过市场或政治的公共选择而作出的,市场的利益交易、民主的政治投票和在法院展开的作为公共论坛的辩论,最终可以通过不同利益集团的相互作用,而使最终的结果接近公共利益。其理据在于,现代社会中,由于社会分层、利益分化和各种利益集团的形成,社会并非是一个整全性的社会,而公共利益也不是整全性的公共利益。伴随着社会弱势群体的出现,必然降低全社会的公共利益水平。同时,强势利益集团则更可能影响到公共政策的指向,并且使政策偏离公共利益这一根本方向。因此,根据“木桶原理”,整个社会的公共利益水平实际上取决于弱势群体这一短板在社会中的利益状况。相应地,也就产生了为提高社会公共利益程度而代表弱势群体、以公共利益名义提起的公益诉讼。这也就是为什么在世界各地,现代公益诉讼中的公共利益都限定在弱势群体的利益保护上。

另外,“公共利益”是一个频频见诸法律法规的术语,在中国,从《宪法》《土地管理法》《行政处罚法》到《著作权法》《专利法》《证券法》《物权法》等多部法律中都有关于“公共利益”、“社会公共利益”的规定。在不同的法律条文中,公共利益的意涵和范畴也各有不同,这取决于各法律不同的立法目的和调整对象。强行要求不同的法律规范在使用“公共利益”术语意涵和范畴上具有一致性,不仅是不现实的,而且也从根本上违背了各法律部门的独特属性和差异性。

 

    (三)检察官应该如何定位
民事诉讼作为国家法院规范私人冲突的公共行为,在传统上,是完全围绕

私人利益展开的,裁判旨在确认私人当事人相互间的权利义务关系,其目的除

了纠纷解决外,还具有实现私权以及维护实体私法制度的作用。但是,随着现代

社会复杂化与权利多样性的发展,到了后民权时代(post civil rights era ),在民事

诉讼领域中,越来越多地呈现出为实现社会利益而提起私人诉讼的现象,其中,

检察官为维护公共利益而参与民事诉讼的制度颇具代表性。   

事实上,就其本质而言,任何形式的民事诉讼都具有实现社会利益的功能。

因为仅从法律获得实现的角度来看,完全的私人当事人之间的诉讼己通过对法律权威的维护体现了社会利益。但是,之所以强调后民权时代的检察官参与民事诉讼制度具有社会公共利益的性质,不仅是因为其主体的特殊性,而且更重要的是,在这种诉讼中,它所针对的事项本身具有公共性,具有涉及多数人的普遍意义,这种诉讼可能是因个人而提起的,但却未必是私人的。比如,教育机会平等诉讼、性别平等诉讼。其次,诉讼的目的在于推动实现公共利益,诉讼不再以私人权益为核心,而是针对某种具有公共性的事项提出挑战,意在纠正公共性不正当行为。在这种诉讼中,通常存在明确的法律规定了违法行为及制裁,但是,能够实际

利用这些法律诉诸法院的原告往往缺席,原告缺席的原因是多方面的,可能是因为个人受到的损害轻微,使得个人认为寻求法律救济没有意义,比如,消费者的损害赔偿诉讼、环境污染诉讼。

总检察长是一个英美法国家普遍适用的制度,在检察官参与民事诉讼的制度中,美国的总检察长最具代表性。总检察长是美国政府、各州政府的首席法律官员,是联邦政府和州政府机构及立法机构的法律顾问和公共利益的代表,其处于法律与公共政策的交汇点。对于一切侵害公共利益的行为,无论是刑事的还是民事的,政府都有职责表明自己的立场,使法律得以推行。其典型权力包括:提起民事诉讼、代表政府机构辩护、质疑立法活动或行政活动的合宪性、针对垄断的企业实行反托拉斯禁止行动、执行环境污染法、处理刑事和解和严重的刑事诉讼。并设立民庭商务诉讼处、消费者诉讼办公室、民权庭、环境与自然资源挺拔来维护民事诉讼中的公共利益。

英美法国家的私人总检察长制度也是维护民事诉讼中公共利益的一种方式。私人总检察长制度可以追溯到13世纪的英格兰,是一个私人公民进入皇家法院的有效方式。该诉讼又称告发人诉讼,是一类允许个人或机构为保护公共利益而代表政府起诉不法行为人的诉讼。在这类诉讼中,告发人可以独立完全诉讼,政府也可介入诉讼,并对告发人设置了相当高额的激励机制以鼓励市民积极投入到保护公益的诉讼中来。在美国,私人总检察长制度现在已成为最有效、最成功的对付欺诈的手段。

    此外,以法庭之友的身份为法院提供法律意见也是美国检察官介入民事诉讼的一种方式。法庭之友是自愿向法院提供有关案件的法律问题或其他方面的信息,协助法院解决问题的诉讼外的人或组织。在这方面,总检察长下属的各办公室都扮演了重要的角色。比如民权庭,作为法庭之友通常会在质疑一项联邦民权制定法的合宪性的案件中参与诉讼。

在民事诉讼的过程中,不仅存在多种有效的途径便于美国的检察官的介入和参与,而且,在纠纷解决的方式上,也呈现多样化的特点。这体现为,检察官不仅利用诉讼机制,而且充分运用替代性纠纷解决机制,以确保迅速游侠地解决纠纷。例如,环境与自然资源庭认为,对于保护环境,ADR更具优势,所以此类案件中,多以总检察长与污染人达成和解的方式结案,而且在涉及多个州的污染案件,往往是由多个州的总检察长联合提起诉讼,然后与被告协议,达成一个综合性的一揽子解决方案。

需要指出的是,依徐教授的观点,检察官进入到保护公益的民事诉讼并不叫做公益诉讼。在美国和欧洲等国,公益诉讼与检察官出于保护公共利益的目的而提起或参与民事诉讼自始就是两个问题。由于公益诉讼伴随着公益律师、公益法团体而产生,因此从其最初起,公益诉讼的主体便定位于公益律师和公益法团体。检察院提起的民事讼诉公益诉讼非常强调主体。检察机关实质上是政府的律师。在刑事诉讼中,检察机关代表政府提起刑事指控,追诉犯罪,以维护公共秩序、社会的治安和公共利益。那么当然,检察机关也可以在民事诉讼中代表政府来维护公共利益,而维护公共利益,这本身就是政府的职责所在,所以,检察机关出于维护公益的目的而提起或者参加民事诉讼,是完全没有问题的,而且这也应是检察机关职责的一部分。但是这和我们所说的公益诉讼是两回事。因为公益诉讼作为一个社会层面的中间建制,其主体是定位于团体、公益律师和个人,这样才能够弥补、矫正因政府机构的保护不力或者不及时而对公共利益带来的损害。所以,检察官提起民事诉讼是为了维护公共利益,但是不能叫做公益诉讼。

我国的民事检察监督制度目前是指检察机关对民事审判的审判监督,其还没有提起民事诉讼的权力。但是理论界和实务界都纷纷呼吁赋予我国检察机关民事公益诉讼起诉权,并且引起了激烈的学说争鸣。虽然反对说有一定的道理,但支持起诉说还是占据了数量的大多数,因为从现实的视角来看,在当下中国社会转型的时间中,的确屡屡出现大量侵害国家利益、社会公共利益而无人起诉、无法起诉的景象,其中最突出体现在国有资产流失等损害国家利益的案件、环境污染等公害案件、垄断案件和损害公共设施、破坏自然资源的案件。这些实务中的盲区实则来自于检察理论的困境。因为对于涉及检察官在民事诉讼在的定位在很大程度上依赖于国家法律形成过程中对司法和行政的作用的考量与行为模式。

 

(四)公益诉讼在解决公司与人权问题中的作用

今天,市场经济的主体——公司在经济发展中所具有的角色和地位,过去曾为政府所专属。而且,伴随着全球化进程,公司所承担的这一发展性角色,在强调市场经济、放松商业管制、国有企业私有化、降低国家壁垒、扩大世界贸易与投资的语境下,不断为全球化经济格局所强化。但与此相伴的一个不可避免的问题则是,如何在市场经济、自由贸易的语境下,界定并实现经济发展中的人权保护。此一问题,在中国的经济转型过程中,已成为转型期最为突出和普遍的社会问题。

不论是在我国的跨国企业还是民营企业中,劳工的人权被侵犯问题都十分严峻,超时劳动、工作环境污染、设备缺乏防护装置、没有养老社保和失业保障、限制自由等问题令人堪忧。甚至是国有企业在改制的过程中也出现许多侵犯劳动者权益的现象,劳动的的基本权利得不到保障。另一方面,中国的食品安全问题更是一个突出的侵犯人权的问题。近年来,从毒大米、苏丹红、瘦肉精到三聚氰胺工业明胶,食品安全问题层出不穷,严重危及了消费者的健康权、生命权。不仅如此,在经济交往消费的各个领域新的侵权现象不断涌现出来:装修的甲醛隐患、手机上网陷阱、数码产品旧体新壳等屡禁不止。

我们现在所面临的问题是亟须建立一种有效机制,从而能够在经济发展过程中约束公司的行为,保护人们免受公司的人权侵犯,通过外部机制讲对人权的关注内在化。通常,在公司与人权的问题上,人们往往最期冀于政府干预。然而,依靠政府干预,市场自信调解与法治是不足以达到的。人权保护无疑是一种政府责任,但在经济发展中,在对公司的外部化规范机制的建立上,可能涉及更多、更复杂的因素。就市场本性而言,市场排斥政府的干预。根据奥地利学派的观点,市场是一个过程。作为过程,市场有自己的逻辑。放松管制是现代市场发展的大趋势。而且,政府的管制需要成本,有时候,这成本人大得惊人。市场的自信调解与法治的建立也是不够的。双赢的经济学假设不适用于公司与人权的问题,市场机制是非人性的,并不进入公共福利领域。外部的强制力量是必须的。并且,法治本身不产生合法性,落实法治并不必然产生人权的保障,因此,在公司于人权的问题上,相信市场与法治能够自动治愈这个问题是不智的。

今天我们所面临的问题,并不是唤起企业家的良心发现,也不是要把公司改造成国际性的或国家的人权机构,这不是他们的使命。我们要做的,是对处于弱势地位的劳动者、消费者的人权保障提供一个有效的机制,以确定公司的义务和实现方法,澄清权利导向与结果导向之间的区别。公益诉讼所选择的案件,并不是针对单独的事件或交易,而是针对社会生活的条件和大规模的组织在决定这些条件中所起的作用,它通过建立一种团体代表的模式,以一个诉讼捍卫很多个人的权利,消解那些威胁到主要的制度价值建立的社会状况,并实现弱势群体的法律授权。作为一个专门以弱势群体为代理对象的权利导向的机制,公益诉讼在于为社会确立一种底线秩序,因此,将其运用到公司与人权的问题上,有可能成为一个有效的解决之道。美国在这方面有许多成功案例。

因此,“公益诉讼”隆重登场。尽管在诉讼和公司行为改进之间的关系是复杂的,但是,诉讼是能够促使公司严肃考虑改进其行为的有效工具;尽管诉讼并不能改变所有弱势群体的状况,全部解决人权保护问题,但是,公益诉讼中的诉讼和监督机制,能够有效地使权利与责任相对应,生成人权成本,使公司不能不付代价地损害他人的利益。通过公益组织提起要求改进、实施和监督公司行为的公益诉讼,显然要比政府的直接干预做得更好,更有效率,而且能够直接促进市场主体的地位平等和选择自由。

 

(五)律师与社会公益

人们通常认为,律师作为法律服务市场的主体,其具有不同于法官、检察官的一个主要方面在于律师的经济人角色,即律师具有明显的获利性。其提供法律服务的外在表现形式是以交易、对价的方式进行,但是,从性质上看,以提供法律服务为产出的律师制度作为国家司法制度的一个组成部分,它与法院的司法一样,在于提供一种公共性的保护职能,其提供服务不能被某些人排他性地占有,因此其产品法律服务属于公共物品。实际上,传统的律师模式,即欧洲大陆的律师模式,不是为商业而是为政府服务的,被视为“可依赖的伸张正义者”。[2]

法律服务作为一种公共物品,从其性质而言,国家对其负有生产责任;从其提供方式而言,对于那些既无资本有无能力的弱势群体而言,他们往往无法通过市场机制获得必要的公共物品,因此,除市场机制外,政府机制、志愿事业机制在公共物品的供给中都有各自的功能。所以,法律服务的提供和运作方式上,则要通过私人部门(私人律师事务所)和公共部门(政府法律援助机构)以及商业律师的公益法律服务这种市场机制和公共部门供给等多种形式,使法律服务的产生和供给获得有效的资源配置。

律师无偿公益服务,在传统上是指由律师或律师事务所向客户自愿提供的免费法律服务,而客户无需向律师或律所付费(无论服务的结果如何)。律师无偿公益服务并非仅仅依赖于超负荷运转并且往往迟滞的国家服务或者非营利组织的作用,而是通过利用私营部门的能力来开辟巨大的资源库,使之能够服务于不同的客户。律师无偿公益服务不仅强化了律师的社会责任感,而且也有益于法律界。美国律师协会在认为:由于提供律师无偿公益服务是职业责任,这也是每一位律师的个人道德承诺。

尽管如此,有时让律师提供律师无偿公益服务不具有可行性。在这种情况下,律师可以通过向为收入有限的人员提供免费法律服务的组织给予财务支持的方式履行律师无偿公益服务责任。这种财务支持应该在合理水平上相当于在相应计费时间内本应提供的服务价值。还可以通过律所的集体律师无偿公益服务活动。有的案件则允许个人代表美国政府起诉任何收到或使用政府资金并从中获利的个人或实体的欺诈行为,并按照所得赔偿额的一定比例给予奖励。

反观当下中国的律师制度,则是巨大的反差。我国的律师被作“社会性”的定位,是面向全社会提供法律服务的专业人员,而非隶属于某个机构、专属于国家的社会自由职业者。除了律师的这种作为自由职业者、作为法律服务市场主体的身份以外,我们再看不到对于律师这个职业的其他属性和定位。在丧失了对于法律职业公共属性的定位后,商品性几乎完全成为了中国律师的职业属性。在现实的社会空间中,法律服务只是有钱人才能够获享的。而在这种法律服务体制之下所运行的法律的结果,只会是更进一步地复制和再生产出现存的社会强弱结构,并强化具有不同社会资本的群体之间的不平等结构。面对当下中国律师的这种逐利趋向和越来越成为强势群体的附庸以及律师界本身的“富人俱乐部”现象,值得我们去反思的东西太多了。[3]

 

(六)中国公益诉讼发展进程的回顾与前瞻

根据目前有据可考的资料看,中国的公益诉讼时间发端于1996年。中国首例被冠以“公益诉讼”之名的案件是丘建东诉公用电话亭一块二电话费案。此后,以消费者权益保护为主题的公益诉讼大量涌现。在司法实践中,还出现了由检察院代表公共利益提起公益诉讼和公益组织提起公益诉讼的案例。随着司法实践的增多,在立法层面上也出现了越来越多的讲公益诉讼纳入现有法律框架的呼声。与此同时,在法学界也就公益诉讼的理论研究和实务问题展开了各项研究讨论。在不过十余年的发展历程中,我国公益诉讼尽管还处于探索阶段,但也已经取得了较大的进展并且具有了一定的影响力。

公益诉讼热的形成与发展当归因于转型期特定的社会、政治、经济背景。具体包括:

第一,利改革开放前,由于中国益多元化社会与利益集团的形成。改革开放前,由于中国经济上实行高度集中的计划经济体制、相对单一的所有制模式,并推行事实上的平均主义、大锅饭的分配制度,强调,在社会主义中国,人民的利益高度一致,强调个人利益服从集体利益,局部利益服从全局利益。在相当长的时期内,我国不存在也不承认利益集团。经过三十年的改革开放,中国社会正从同质的单一性社会向异质的多样性社会转型。在社会转型过程中,整个社会利益结构发生了分化与重组,原有的社会利益格局被打破,新的利益群体和利益阶层逐步形成。出现了众多的利益集团社,强势利益集团在政策决策的过程中更有可能使政策偏离公共利益。

第二,社会弱势群体的出现及其逐渐定格。在国家分配体制的社会政策法律不公的多重作用下,处于社会结构变迁、利益格局重组中的我国弱势群体,承受了更多改革的成本而受惠很少,其基本权利常常被漠视和忽略,甚至受到严重侵害。

第三,公民权利意识的觉醒,公民会争取更多的权益。

第四,立法过程中权力的寻租和部门立法让老百姓“合法”受害。主导部门立法的部门通常就是未来执行监督的权力部门,因而,在这些法律、法规中,管制权力设置过多,约束机制非常薄弱。而且,强势利益集团能够非常方便的对立法产生支配性的影响,是社会分层越来越明显。

第五,传统的作为民意上达渠道的信访逐渐失效。信访作为民意“上达”渠道而非“表达”渠道,只能起到一个“传声筒”的作用,在转型期社会矛盾激增和深化情况下,在以规则平等、程序正义和利益集团为根基的市场经济时代,信访制度不仅不能化解日益增多的社会冲突,反而严重影响社会的稳定。

在我国,公益诉讼多采用民事和行政诉讼的形式,从案件类型上看,大体包括:宪法权利诉讼、消费者维权诉讼、环境保护案件、涉及国有资产管理的案件、农民工维权诉讼、妇女权益保护诉讼、纳税人诉讼,和04年以前的民事行政检察公诉案件。大部分案件以原告的败诉和法院不予受理告终,但是许多案件虽然胜诉却也能产生良好的社会效果,被告方会自行的停止违法行为,还原合法状态。实践中也涌现出许多的公益人士和公益组织,如丘建东、郝劲松、武汉大学社会弱者权利保护中心、北京青少年法律援助与研究中心等。理论界,对于公益诉讼理论的研究存在许多的分歧,关于公益诉讼的概念、主体资格、案件范围等重大问题都没有达成共识。总体而言,不论从胜诉率来看,还是从理论成果而言,中国公益诉讼的现状并不乐观。

    最后,回顾在这十余年间中国公益诉讼的成长轨迹、所取得的成就与存在的不足,并在此基础上展望未来可能的发展方向,徐教授得出了一下若干重要只考察:反思当前中国公益诉讼理论研究与实践中存在的主要问题。目前中国公益诉讼大多还停留在浅层次、表面化的状态。表面上看,目前关于公益诉讼的理论研究呈现出一派繁荣景象,并且取得了丰硕的成果,但是,我们根本没有完成对构建中国公益诉讼的理论研究,只要稍微细究,就可以很容易看书目前理论界在这个领域研究的匮乏状况。如本章第二部分所言,主流观点对于公益诉讼的定义、概况,对于公共利益的定位都是大而化之虚幻的。这种做法不仅是对我们当下利益分殊的现实的冷漠,更只能将中国初生的公益诉讼置于一个似是而非的境地,最终既不能达到推动公益诉讼的目的,更可能只会是对司法资源的浪费。

公共利益的维护和保障无疑是必需的,但在此至为重要的是,公共利益不能作为一种外在的或者先验的理念,由国家机构强加在人们头上,而必须通过公民及其组织之间的理性讨论和自由对话,将之作为主体间公共规范的自愿选择,成为基于共识基础上的公共意志。这样的公共利益不是先验的、占有式的,而是内在的、自我理解的,并且只有这样的公共利益代表模式才是有效的、合理的,值得全体公民尊重和服从的。为此,我们有必要对长期以来在我国法学界普遍存在的无主体的制度观与法律观进行反思。

    我们需要用一种新的关注方式去构建制度和法律,必须关注制度的主体,是不同的具体的人,对于不同主体,既不能让他们隐名,也不可化约。应当对那些在现实世界中作为不同利益群体的行动者们给与重视,揭示出那些以最繁复、最细微的形式出现的各种权力关系和结构。只有在这样的关注下,我们对于公益诉讼的理论和实践、探讨和研究才可能是真正有建构意义的。

三、评价

作为一本比较法著作,本书共参考中文文献127个,英文文献148个,外国判例32例,中国案例35起,内容涉及美、英、法、俄、日、保、印等国的公益诉讼理论与实践,光是这一点已足以说明本书在内容涵盖上十分广泛,写作十分用心。虽然本书的一些观点与我国主流学者的观点相反甚至是一种批判性的视角,但是结合徐教授任职的经历,我们完全有理由相信本书在公益诉讼知识上的独特权威性。

本书主题鲜明,每一章节的内容紧紧围绕主题展开。不仅就公益诉讼的理论方面展开研究,还对实践问题进行了很好梳理介绍。可以说是一本介绍公益诉讼比较全面的书。作者运用了实证研究、案例研究、比较研究的研究方法,又结合了经济学、社会学原理增加了本书的厚重度。本书对我国理论界关于公益诉讼的表象化、混乱化的现象进行了一个剖析,同时也是对未来我们公益诉讼理论研究和实践道路指明了一个方向,具有较高的价值和意义。全书的开头和结尾是本人最喜欢的部分,仿佛随着作者激扬的文字,读者的血液也开始沸腾,看到了光明的前景!

但是,读完本书后,在欣赏徐卉教授独到思维见解,深厚理论功底的同时,也发现本书还是存在一些不足之处。以本人拙见,徐教授的文字不如其语言来得更让人喜爱,书中一些地方反复阅读也难以理解。全书的结构安排虽然都围绕着公益诉讼展开,但是内在联系的逻辑性不强,部分章节与章节间显得有些突兀。

此外,有部分内容是纯粹的为了介绍而介绍,与主题的相对性不强。并且,针对我国理论界混乱的研究现状,徐教授只是指出了各种观点错在哪里,却并没有对真正的概念进行定义,没有起到读者希望看到的定纷止争的效果。可以说在没有给读者一个清晰的图景的情况下,书末的结尾如果说算是一个开放式的结尾的话,似乎对于整本论著而言还欠缺一点东西。



[1] 《社会公益诉讼的边缘之战》,载《公益时报》20051226,第二版。

[2] 朱景文:《关于法律职业发展中的几个问题——一种比较法的观点》,载张文显、孙谦主编《司法改革报告:法律职业共同体研究》,法律出版社2003年版,第216页。

[3] 徐卉:《重新认识法律职业:律师与社会公益》,载《中国司法》,2008年第三期。

 

 

作者系苏州大学2010级诉讼法硕士研究生。胡亚球教授推荐。

 

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