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澳大利亚家事法院调解制度初探

2013-6-25 9:27:41 本站原创 林芳雅 【字体:

 

澳大利亚是一个联邦制国家,联邦和各州在立法方面都非常关注社会矛盾解决机制的创新与发展。相较其他社会矛盾,多数家事纠纷都能在内部得到解决。但是,当家庭成员无法协商解决纠纷时,就需要外部力量的介入。随着《1975年澳大利亚家庭法》(Family Law Act 1975)的颁布,澳大利亚设立了专门处理私人家庭纠纷且地位同于联邦法院的家事法院。其主要方式是在联邦高等法院内部设置家事法庭,并在各主要城市及部分地区设置联邦家事法院,现有家事法院28个,大法官48名。家事法院设立伊始即提供专门的调解服务,对比强硬、冷冰冰的裁判书,灵活温和的家事调解更能满足家事纠纷解决的特殊性。《1975年澳大利亚家庭法》,《1995年家庭法改革法》(Family Law Reform Act 1995),《2004年家事法规则》(Family Law Rules 2004)以及《2006年家庭法修正(共同承担抚养责任)法》[Family Law Amendment (Shared Parental Responsibility) Act 2006,以下简称2006年法律]等法律法规不仅奠定了澳大利亚家庭法律制度的基础,也构建、完善了其家事调解制度。

各国对家事调解制度的立法持两种态度,一是视为司法制度的一部分,将调解置于法院的管辖之下,由家事法院的法官或者法院的家事法官、专门调解官主持调解;二是视为一种法外纠纷解决方式,交由公益组织、社区人员或商业性调解机构进行调解。由于澳大利亚具有较为完备的家事法院系统,本文主要以家事法院为视角,探究澳大利亚家事调解制度,并在此背景下考察其特色与可借鉴之处,以期对我国家事纠纷解决机制的建立及完善有所裨益。

    一、澳大利亚家事法院调解制度概述

家事调解是基于家事纠纷的身份伦理、血缘亲情、公益社会性等特殊性考量,在中立第三方的参与下,通过说服、斡旋等方式使当事人达成合意,以自主、妥当地解决家事纠纷为目标的纠纷解决机制。{C}{C}[1]{C}{C}澳大利亚素有调解的传统,其家事调解起步早,也较为完善。《1975年澳大利亚家庭法》{C}{C}[2]{C}{C}19A条规定,任何有可能向法院提起诉讼程序的人都有权直接向家事法院申请委任“家庭及儿童调解员”;第19B条规定,家事法院经双方同意有权将相关法律程序转交调解员处理。若法院认为家庭及儿童调解员有助于纠纷解决,则有责任建议其寻求调解员的协助。法院则押后法律程序,以便双方接受调解。{C}{C}[3]{C}{C}20世纪90年代起,为了强调家事调解的重要性,澳大利亚将其由替代性纠纷解决方式改为“主要的解纷方式”(即PDR),并在2006年法律中增加了家庭纠纷解决机制(Family Dispute Resolution Mechanisms,以下简称FDR新机制),囊括了家事调解、家庭咨询及仲裁服务等方式。

{C}(一){C}家事调解的适用条件

虽然澳大利亚将家事调解视为解决家事纠纷的重要途径,但并非所有的家事纠纷都适宜调解。当事人将案件提交法院后,调解员{C}{C}[4]{C}{C}必须对当事人的情况进行评估,以决定是否适用调解程序。评估时,需全面考虑影响双方自愿磋商的因素:是否出现家庭暴力;是否存在安全问题;双方在交涉时是否享有平等的权利,如,一方与对方相比是否有经济或语言上的缺陷;儿童是否存在受虐待的风险;双方在感情、心理和身体上是否健康;调解员认为与调解有关的其他事项。{C}{C}[5]{C}{C}通过评估,调解员若认为不适合调解,应告知当事人其他可供采用的纠纷解决方式。

{C}(二){C}家事调解的主体

1.调解主体的角色功能

澳大利亚家事法院主要包括法官、司法登记官、登记官以及法院调解员。为了确保司法公正,家事法官不能主持调解,只能提供调解指南。20世纪90年代以后,家事调解的有关事宜由具有法律或社会科学背景的登记官和调解员主持。登记官是法院的专职律师,熟知家事法律,有权对离婚、赡养等家事纠纷作出调解;调解员是合格的社会工作者和心理学家,擅长有关未成年子女的案件。{C}{C}[6]{C}{C}

2.调解主体的资质要求

1984年家事法条例》(Family Law Regulations 1984)明确规定了调解员的任职资格:(1)调解员须具有法律或社会科学学科的学位(或曾修读一年以上的调解或纠纷解决全日制课程);(2)调解员须不断地接受相关训练,维持相应的专业水平。澳大利亚于20081月开始推行“全国调解员资格评审制度”(以下简称NMAS),细化了各类调解员的任职资格{C}{C}[7]{C}{C}。《2008年家事法(家事纠纷解决从业者)条例》[Family Law(Family Dispute Resolution Practitioners)Regulation 2008]5条、第6{C}{C}[8]{C}{C}在此基础上部分修正了家事调解员的资格要求,规定调解员应:(1)持有家事纠纷调解全日制本科文凭;(2)持有硕士学位;(3)持有适当资质或调解任命并被评定为合格或完成硕士学分;{C}{C}[9]{C}{C}42009630日前,注册于家事纠纷解决登记处,并且参加三门特定课程学习,已被注册机构评定为合格或完成硕士学位课程。此外,还应具备以下条件:未被州或地方法律禁止从事儿童工作;在各州或地区依法雇佣儿童工作者,能提供家事纠纷解决服务;有适当的投诉机制;适合承担家事纠纷调解的功能和责任;未被剥夺任命资格。

3.家事调解的特别辅助机构

调解员往往与家事法官组成调解委员会,共同实施调解事务。为了提高调解实效,调解委员会必须“介入法律问题背后的人际关系”{C}{C}[10]{C}{C},了解家事纷争的来龙去脉,因此,法院设立了家事顾问{C}{C}[11]{C}{C},负责调查事宜。顾问并非调解的主持者,而是作为家事法院的特别辅助机构。

澳大利亚家事法院调解主体的设置正是家事纠纷的特殊性使然,也体现了其对家事纠纷的重视。

{C}(三){C}家事调解的实施过程

澳大利亚家事法院调解最大的特点是多层次、多元化,调解贯穿诉讼始末。{C}{C}[12]{C}{C}只要当事人有调解的意愿,法官即中止审理程序,为其安排调解员,确定调解的时间、地点。

首先,由当事人提交申请。经双方同意,法官可将案件转介调解。其次,召开庭前信息会议。由登记官或调解员初步了解案件争点,介绍相关司法程序,使当事人充分了解可利用的调解服务以及未成年子女利益的重要性。该会议为必经阶段。第三,举行案件评估会议。由调解员、登记官分别或共同主持,答复申请人关于调解程序的疑问,评估个人意愿以便提供更有针对性的服务;如果评估结果表明该案不适合调解,则转介其他服务。第四,进行调解。在双方同意的情况下,视案件性质采取不同的程序:(1)对于仅涉财产问题的争议,由熟悉财产事务的登记官主持;(2)涉及子女问题的争议,则由调解员主持;(3)对于同时涉及上述两类争议的案件,则委派一名男性和一名女性担任登记官和调解员,共同主持“联合调解会议”,以兼顾性别平衡。

 

二、理念剖析:子女最大利益原则的贯彻

澳大利亚家事法院自成立以来,一直致力于探索因离婚导致的子女抚养及财产纠纷的解决方式。实践证明,纯粹依靠家事裁判并不能完全及时有效地解决家事纠纷,法院也意识到家事调解在处理离婚、子女抚养及情感抚慰方面的重要作用。{C}{C}[13]{C}{C}澳大利亚根据联合国《儿童权利公约》的精神,颁布了《1995年家庭法改革法》,确立了子女最大利益原则。{C}{C}[14]{C}{C}家事调解也以此为基本原则。该法第68F条第2款规定,法院在认定“子女最大利益”时应考虑以下因素:(1)子女的愿望,以及法院认为与子女愿望相关的其他因素(如子女的年龄和理解能力);(2)子女与父母及其他人员的基本关系;(3)子女生活环境的变化可能对其产生的影响,包括与以下所列人员分开对其产生的影响:父或母、其他子女、或与之共同生活的其他人;(4)子女与父或母接触的现实困难或花费,以及是否影响定期接触的父母子女间感情的维系;(5)父母各自的能力,或其他抚养人的能力,能否满足子女感情和智力上的需要;(6)子女的年龄、性别、生活背景(包括维持其生活习惯有关的生活方式、文化、土著居民的传统)及其他法院认为相关的因素;(7)保护子女不受生理和心理上的伤害,如虐待、变态对待、暴力或其他行为;(8)对待子女的态度、责任心;(9)针对子女或其他家庭成员的家庭暴力;(10)适用于子女或其他家庭成员的禁止家庭暴力的命令;(11)尽可能减少子女将来可能会提起的诉讼;(12)法院应当考虑的其他因素。此外,2006年法律也以该原则为立法宗旨{C}{C}[15]{C}{C},新增父母共同承担抚养责任、子女抚养协议、子女抚养令、抚养计划、家庭暴力禁止等方面的规定。

当夫妻因离婚问题诉至法院时,调解员及法官不仅要考虑其意愿,也要考虑离婚对子女的影响。在Cheever v. Barrie{C}{C}[16]{C}{C}一案中,调解员鼓励双方以一种“更合作、更尊重、更建设性的方式进行沟通及决策”。因为“他们之间的战争导致了孩子们持续的焦虑和对家庭环境的不满”,故调解员以孩子们的心理治疗为切入点,充分运用其教育学、心理学的知识背景,向父母阐明其行为对孩子人格塑造、生活环境的重大影响,并建议父母及孩子参加家事调解中心设立的分离咨询项目。该项目为孩子们提供了表达想法、抒发情感的机会,有利于疏导其心理郁结;同时为父母提供个别辅助,引导其日后更注重孩子的需求。

在父母已离异的情况下,任何一方都不能恣意改变子女的居住地,应充分考虑子女的意愿和已有的生活方式、已接纳的文化。调解员和法官都要考虑,子女与父母共同居住在同一个地方能否获得更多的利益;或者与一方父/母生活在原居住地是否更有利于其成长;抑或子女是否排斥这种改变。无论是Coburn v. Sakura{C}{C}[17]{C}{C}Kellett v. kellet{C}{C}[18]{C}{C}还是Pascarl v. Oxley{C}{C}[19]{C}{C}案件,都体现了调解员对此类因素的重视。特别是在Coburn v. Sakura一案中,家事顾问发挥了重要作用。通过其调查得知,自从父亲擅自带孩子移居澳大利亚,孩子变得郁郁寡欢,非常思念在日本的母亲和亲戚,同时因为深受日本文化影响,且又不擅长英语,使得孩子与周围环境格格不入。这显然违背了《1995年家庭法改革法》及2006年法律的相关规定,与子女最大利益原则相悖。最终,法庭判决将孩子送回日本与母亲共同生活,同时,父亲享有探视权。虽然该案以判决形式落下帷幕,但是家事调解亦发挥了不可忽视的作用,促使父亲重新审视其行为,也促使双方理性地探讨孩子的抚养权及居住地问题,使判决不仅在形式上实现了案结事了,也在实质上解决了情感纠葛。

无论当事人已婚、同居未婚、未同居未婚抑或离异,只要育有子女就应当重视对子女的抚养。Parer v. Taub{C}{C}[20]{C}{C}一案提到,一方面,应“确保父母有意义地参与子女的生活,最大限度地保证孩子的最佳利益”,“确保父母履行义务,负有责任心”,“保护子女远离身体或心理上的伤害……以及确保子女获得充分且适当的抚养,帮助他们实现全部潜能”。另一方面,除非违反子女最大利益原则,否则,“孩子享有知情权及父母照料的权利,无论父母结婚、分开、未结婚甚至未共同居住”,“有权定期与父母及对其重要的其他人员交流、沟通”,“有权享受他们的文化,并与他人(有共同文化的人)分享”。

由此可见,家事调解在贯彻子女最大利益原则的同时有利于实现双赢,一方面,父母通过调解员的疏导学会如何更好地尊重对方以及和谐相处,尽可能地减少离婚等纠纷对子女的影响;另一方面,子女有权表达想法或愿望,获得帮助,实现自身潜能。当子女利益与父母利益指向一致时,应同时考虑两者而无需将子女利益置于优先地位。{C}{C}[21]{C}{C}但并非所有情况下都能兼顾两者利益,在父母冲突难以调和的情况下,调解仍应以子女最大利益为首要原则,调解员可建议一方父/母暂停探视或者分离父母责任。{C}{C}[22]{C}{C}

 

三、我国家事调解制度之反思

我国的法院调解被誉为“东方经验”,近年来,我国法院调解制度重焕生机,逐渐形成以法院调解为主的“大调解”的格局。{C}{C}[23]{C}{C}在众多案件类型中,婚姻家庭案件的调解历来受到重视,但从现状来看,我国的家事调解无论在理念还是制度上都存在着一些不足之处。

(一)“子女最大利益原则”的缺失

我国于1990年签署了《儿童权利公约》,{C}{C}[24]{C}{C}但至今未在法律中明文规定“儿童最大利益原则”,仅有“保护妇女、儿童和老人的合法权益”这一指导性原则。{C}{C}[25]{C}{C}立法实践的滞后致使家事纠纷案件的调解、裁决难以真正实现案结事了。一方面,指导性原则使得法官享有较大的裁量权。法官为了迅速推进案件进程可能采取强制调解的方式,同时为了尽快促成“合意”可能忽略子女的利益,毕竟父母拥有更多的话语权。比如在离婚案件中,往往当事人协商好了孩子跟哪一方,孩子就只能跟哪一方。这使得子女在一定程度上成为了父母的附庸。另一方面,相关立法{C}{C}[26]{C}{C}往往侧重父母本位,以父母的权利为中心;在涉及离婚后对未成年子女抚养、监护的案件上,法律的规定又过于笼统,易导致子女成为父母离婚后怄气、报复的工具。比如离婚后,一方父/母故意隐瞒对方或者未经对方同意,擅自将子女带离原居住地。

(二)强制调解下的“合意贫困化”

我国关于家事调解的规定主要散见于《婚姻法》{C}{C}[27]{C}{C}、《民事诉讼法》等法律和相关司法解释{C}{C}[28]{C}{C}中,且无独立的家事调解程序,仅依照民诉法的相关规定进行。离婚案件应当先行调解的规定,本意上是为了强调调解程序的强制启动权,而非强求当事人达成调解协议。近年来,我国司法实践无论是从给法院“减负”,还是柔性调整社会秩序的角度出发,均非常重视调解在审判中的运用,甚至将调解率与法官的工作及奖惩机制相挂钩,作为绩效考核的重点。在此环境下,法官无论是出于省时省力、规避办案风险的可期待利益,还是绩效考核、评先选优的客观驱动力,不仅强制启动调解程序,还往往通过“以判压调”、“以拖压调”、“以诱压调”的方式来促成调解。当事人不免担心,如果调解不成进入审判程序,法官会把在调解阶段形成的“先入为主”的预断带到审判中来。因此即便不愿意调解,当事人仍会达成协议。这种“合意贫困化”可能导致案结事不了。而家事调解作为我国法院调解的重要组成部分,也难逃此等窘境。2012年修订后的《民事诉讼法》仍以“自愿”、“合法”为调解的基本原则,但从当前法官控制家事案件的程度来看,确实难保当事人的“自愿”。2011年调解案件申请执行率正式纳入案件质量报告评估体系(以下简称“31率”)也恰恰说明了最高人民法院对此的警觉和重视,但实行“31率”的时日尚短,且单凭一项制度措施也无法完全扭转当前过分重视调解率的情形。

(三)调解主体缺乏专业性

在我国,家事调解由审理该家事案件的法官兼任,尽管使调解更具权威性,但也带来了诸多弊端。其一,调审合一,易导致“审判阴影”下的“合意贫困化”,当事人易慑于审判权威而作出不真实的意思表示。其二,法官往往缺乏调解的专门知识及科学训练,难以迅速找准症结,并针对个案灵活运用各种调解方法。{C}{C}[29]{C}{C}其三,日益庞大的青年法官队伍面临着职业技能不足的窘境。随着我国司法队伍职业化建设的快速推进,近年来我国基层法官的年龄构成呈年轻化态势,截至20125月,全国法院系统的青年干警已近10万人,将近总数的三分之一,{C}{C}[30]{C}{C}越来越多的青年法官步入审判一线。然而由于欠缺案件调解方法、对调解语言以及调解时机掌控不力等,导致许多青年法官在家事调解案件上显得心有余而力不足,尤其是尚未成家的青年法官。其四,实践中,法官对高调解率的偏好使其更为注重调解结果而非调解过程,这导致调解质量差强人意。且不乏有法官认为,家事纠纷是琐细事故,没什么“技术含量”,不愿耐心地进行调解。{C}{C}[31]{C}{C}而家事调解旨在化解心结,弥合情感及保障子女利益,必然要求调解人员耐心地探求个案背后冲突的根源,求量不求质的调解并不契合家事调解的初衷。综上,我国法院家事调解的主体缺乏专业性,不利于家事调解质量的保证及提升。

(四)调解评估体系不够缜密

31率”一定程度上矫正了原有评估体系的不合理导向,细化了调解率的计算公式,并将调解案件申请执行率纳入审判效果指标,但仍存有不足:其一,细化后的调解率计算公式虽然较为精确,{C}{C}[32]{C}{C}但此前的一大弊病仍悬而未决——未与调解后义务人的履行情况相挂钩,仍将调解后“案结事不了”的案件包含在内。其二,无论是调解率还是调解案件申请执行率均未具体区分家事纠纷、劳动争议、相邻关系等不同的民事案件类型,这不利于家事调解案件反馈机制的建立。

 

四、我国家事调解制度之建构

为了更好地构建我国家事调解制度,下文借鉴澳大利亚家事法院的调解制度,从调解理念、制度措施两方面提出几点建议。

(一)深化调解理念

1.树立、强调“子女最大利益原则”

    我国与澳大利亚均存在诸如Coburn v. Sakura的案件,但不同的是,澳大利亚完善的立法规定及明晰的保护重点使得子女的意愿和权利得到了最大限度的尊重和保护。这在《1975年澳大利亚家庭法》、《1995年家庭法改革法》、2006年法律中得到了充分的体现。

从现状来看,我国应当确立“子女最大利益原则”,不仅为了契合《儿童权利公约》的规定,更是我国家事调解、家事裁判的必然要求。他山之石,可以攻玉,我国可借鉴澳大利亚的立法经验,明文规定该原则,并列明法官调解、审判时应当考虑的相关因素,使之具有可操作性和现实指导意义。

在考量相关因素时,笔者认为,农民工子女的问题尤为重要。农民工子女在实现受教育权方面有诸多阻碍,而父母关爱的缺失及家庭分裂更不利于其成长。因此,笔者认为,应结合我国现实状况,侧重对农民工子女的保护。同时,应注重农民工利益的保障,避免滋生“临时夫妻”{C}{C}[33]{C}{C}等灰色婚姻,以更好地维护其家庭和谐,为农民工子女营造良好的成长环境。

2.完善、落实“自愿、合法原则”

我国的“强制调解”存在诸多弊端,确有必要明确自愿与强制的界限,尊重当事人的意思自治。调解程序的强制启动仅指无需当事人同意即可导入调解程序,并不意味着法官可以一味地“和稀泥”,得出看似合情合理合法的调解结果。不同于其他钱债纠纷、相邻权纠纷,亲情、血缘纽带使得家事纠纷更重视调解过程对双方心结的疏通。在自愿、合法的基础上保证调解质量,才能最大限度地促使双方“破镜重圆”,使子女在父母的庇护下健康成长。因此,必须完善、落实“自愿、合法原则”。

反观澳大利亚家事法院,其调解程序的运作、转介都需要双方的正式同意。(1)调解并非诉讼的前置程序。提交至家事法院的案件在经双方申请或同意后还需经过调解员的仔细评估,认为适合调解才能将案件转介调解。(2)任何一方在调解中,均有权征询法律意见。(3)任何一方均有权随时终止调解程序。虽然调解与否,当事人都必须出席庭前信息会议,而且在涉及未成年子女及当事人结婚未满两年要求离婚的案件上强行启动调解程序,{C}{C}[34]{C}{C}但整个调解过程、调解结果仍非常尊重当事人的意思自治。

我国2012年修订的《民事诉讼法》第122条规定:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。”{C}{C}[35]{C}{C}笔者认为,一方面,离婚案件(无论以何种事由诉诸法院)均应先行调解。另一方面,在涉及离婚后子女探视权、抚养权以及非婚生子女等案件上,法官应按“子女最大利益原则”列明的因素进行考量,确定是否先行调解;如果符合,经双方同意再转入调解程序。虽然《简易程序若干规定》14条载明,婚姻家庭纠纷应当先行调解,但是笔者认为,为了更好地保障当事人的意思自治,应结合具体案件类型加以辨识,而不应一概适用先行调解。但是无论是哪类家事纠纷案件,当事人都有权征询法律意见、随时终止家事调解程序。

(二)完善制度措施

1.明确调解人员的资质要求,提高调解技能

如上所述,我国法院调审合一的制度设计以及司法实践中对高调解率的过分追求使得调解主体缺乏专业性,调解质量令人担忧。而澳大利亚家事法院的调解人员是由具有社会学、医学、教育学、心理学、行为学知识以及经过法律训练的专门人士担任,且法官不得兼任调解员。这不仅保证了调解员的中立地位,而且其资质认定及考核系统也保证了调解员具有较高的调解技能,精通调解的策略、技巧,能充分发挥自己专业背景或特长帮助当事人找到问题症结,说服或鼓励当事人达成合意,从而妥善解决家庭纷争。结合我国具体情况,笔者提出以下几点建议:

1)明确资质要求,加强青年法官家事调解技能的培训

我国可借鉴澳大利亚于20079月制定的澳大利亚调解人实践标准(Core competencies as set out in the National Australian Mediator Practice Standards),{C}{C}[36]{C}{C}制定法官调解实践标准及实践手册,开展调解培训课程,定期交流、探讨。实践手册应要求青年法官以观察员(未调解过家事案件)的身份观摩经验丰富的法官进行家事调解,或者以协助调解员(家事调解经验尚浅)的身份与其共同调解,但前提要取得当事人的同意。在调解结束后,青年法官还应与资深法官一起总结经验,聆听其提出的建议。{C}{C}[37]{C}{C}

2)把握角色定位,重视调解理念及调解质量

固然,调审分离可以有效地避免实践中出现的种种强制调解现象,但必须正视的是,我国家事案件主要诉诸基层法院,而目前基层法院普遍存在“案多人少”、“法官短缺”的问题。现有编制下,如果将部分法官转为专门的家事调解人员,实行调审分离,那么处理其他民事纠纷的法官就会减少,相应地每个法官的案件分配量就会增加,负担也会加重。如果增加法院人员编制,聘用家事调解人员,那么就要慎重考虑用于培训的资源、时间及财政支持等事宜。

笔者认为,在调审合一制度尚具生命力的情况下,为了更好地把握法官调解时的角色定位,保证调解质量,一方面,法官应树立正确的调解工作理念,重视调解过程,营造融洽的调解氛围,注重倾听孩子的心声,在征求涉案孩子意见时,语气应和善、轻缓。必要时,可邀请有利于维护未成年人权利的案外人协助调解。另一方面,应规定法官滥用调解的不利后果,增加风险,以减少强制调解的情形,强化其中立意识。

3)剖析地区特点,兼顾各地区的特殊性

在不违背公序良俗及法律强制性规定的基础上,应当允许各地区依其特殊性对法官调解实践标准及实践手册作变通规定。法官在调解时应依个案的不同有针对地选择不同的调解方法。

其一,法官在调解本地家事纠纷时,应尽量遵循地方习俗及民族风俗。在农村地区,当事人诉诸法院要求离婚未必是其本意,往往是为了面子或者赌气,甚至是为了甩掉抚养孩子的包袱等。因此法官要善用“背靠背”法、情感呼唤法、借助亲友等外力进行调解等方法。

其二,法官在处理外来人员特别是少数民族外来人员的家事纠纷时,在调解前应知晓其民族背景及其原居住地的婚姻禁忌事项。如苗族的“同寨不婚”、“相克不婚”等民族禁忌,民族习惯法中“谁毁约、谁先提出离婚就应承担责任,不论及原因”的主导观念,“不生子应离婚”及“不落夫家”等生活习俗。{C}{C}[38]{C}{C}法官在调解中应注意个案中的婚姻禁忌,做到因案施法。

2.完善调解评估体系,建立家事调解联动机制

要保证家事调解的质量,不仅要提高法官的调解技能,还应完善相应的调解评估体系。此外,应充分利用我国现有的人民调解、行政调解,设立家事调解联动机制。

其一,完善调解评估体系,督促法官重视调解质量。目前,我国“31率”中与调解案件质量密切相关的即调解率和调解案件申请执行率。笔者认为,为了更好地了解案件的后续履行情况,可进一步细化调解率,包括家事调解案件的当庭履行率、跟踪履行率等,更明了地反映法官的调解工作以及当事人的满意度。此外,可借鉴澳大利亚的做法,区分可量化和不可量化两种指标,作为衡量调解是否成功的标准。一种是侧重客观性的量化评估,如成本节省和时间节约的比率、调解后双方遵守协议的比率等。笔者认为,法官应针对其主审的个案提交一份家事报告,包括家事案件的基本事实、争议焦点及可调性分析;家事调解的详细数据,如调解的次数及每次所花费的时间,涉及的法律问题及解决问题的程度等,并以此作为指标计算的依据。另一种是不可量化的评估,如满意度、公平度、家事纠纷解决后双方关系的改善度等。对于后者,可通过电话联系、走访等方式及时了解协议履行情况,也可向当事人的亲友了解。

其二,为了更好地保证当事人的话语权,可配合“31率”建立并完善反馈、投诉机制。可借鉴澳大利亚,刊印手册或通过法院网站向参与调解的当事人说明如何进行反馈或投诉,以及法院接到反馈、投诉之后的流程运作。笔者认为,还可以将反馈、投诉意见作为法官个人业绩的参考因素,以督促法官重视调解质量。

其三,设立联动调解机制,构建家事纠纷解决机制。除了“31率”,还可充分利用法院外的人民调解、行政调解促进家事纠纷的解决,构建家事纠纷解决机制。可借鉴澳大利亚FDR新机制,规定涉及抚养权的纠纷必须经过家事纠纷组织或个人的调解服务,才能诉诸法院。{C}{C}[39]{C}{C}如果没能通过诉讼外调解服务解决纠纷的,当事人在诉诸法院时应向法院提交相关材料,证明其曾经参加过法院外调解服务,特殊情况无需参加调解服务的除外。发生家庭纠纷时,当事人可以选择所在地的村委会、居委会等进行调解,不仅可以就近解决,也有利于社区安定。

此外,应充分考虑法院外调解人员的文化、专业水平,不应对其设定过高的资质要求。我国农村人口基数大,很多农村的调解高手都是德高望重或者热心肠的老人,但往往未受过正规的专业教育。基于此现状,笔者认为,不宜要求他们同法官一样具备法学、心理学、社会学等相关专业背景,但至少应具备丰富的家事调解经验。



[1]{C}{C} 葛牧、夏华玲:《家事调解制度初探》,载齐树洁主编:《东南司法评论》(2012年卷),厦门大学出版社2012年版。

[2]{C}{C} 此处《1975年澳大利亚家庭法》是指已经修改的家事法,其中该法第A部是由《1991年法院(调解及仲裁)法》增补,而后再经《1995年家庭法改革法》修订。

[3]{C}{C} Family Law 1975 s 19BA(1) & s 19BA(2) were added by Family Law Reform 1995 s 17 .

[4]{C}{C} 本文中的调解员仅指法院的家事调解员。

[5]{C}{C} Tomo A Itobelli., Family Law in Australia-Principles & Practice, LexisNexis Butterworth, 2003, pp.622627.

[6]{C}{C} The Honorable Alastair Nichiolson & Margaret Harrison, Specialist but Not Unified: The Family Court of Australia, Family Law Quarterly, Fall 2003, Vol.37, No.3.

[7]{C}{C} National Mediator Accreditation System, www.nadrac.gov.au, 下载日期:201348

[8]{C}{C} Family Law(Family Dispute Resolution Practitioners)Regulation 2008, http://www.comlaw.gov.au ,下载日期:201348。该条例第6条还具体说明了投诉机制的设置,以确保家事调解的有效开展及家事纠纷的解决。

[9]{C}{C} 具体标准为:拥有或被授予适当资质,或已符合全国调解员资格评审标准,并被认定的调解任命机构任命;或被注册培训机构评定为合格,或完成硕士学位课程者。

[10]{C}{C} []中村英郎:《民事诉讼制度和理论的法系考察》,陈刚、林剑锋译,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》(总第1卷),西南政法大学出版社1999年版。

[11]{C}{C} 多数国家在家事法院内设专门的家事调查官,但在澳大利亚,则由家事顾问行使调查官的职责。

[12]{C}{C} 本文的家事调解不涉及社区组织CBOs的调解教育、调解服务等诉前调解,但包括进入法院尚未进入审判程序的家事调解。

[13]{C}{C} 澳大利亚各州或地区都建立了各自的儿童法院,下设家庭分院,其审理的是危险情况下的儿童保护和照管问题。家事法院则是专门处理离婚、与家庭有关的儿童的一般民事法律关系以及由于家庭破裂而引起的财产纠纷案件的专门法院。

[14]{C}{C} Vicky Kordouli认为,子女最大利益原则有狭义和广义之分。前者以子女的幸福为最大利益;后者认为,父母的幸福会对孩子产生影响,因此在影响孩子幸福的范围内也要考虑父母的利益。家事法院持后者解释。详见Jonathan Crowe & Lisa Toohey, From Good Intentions to Ethical Outcomes: the Paramountcy of Children's Interests in the Family Law Act, Melbourne University Law Review, 2009,Vol.33, No.391.

[15]{C}{C} Section 60CA of the Family Law Act 1975 (Cth), as amended in 2006, reiterates the longstanding principle that, in making a parenting order, ‘a court must regard the best interests of the child as the paramount consideration’.

[16]{C}{C} Cheever v. Barrie [2012] FMCAfam 869.

[17]{C}{C} Coburn v. Sakura [2011] FamCA 640.

[18]{C}{C} Kellett v. kellet [2012] FamCA 537.

[19]{C}{C} Pascarl v. Oxley [2013] FamCAFC 47.

[20]{C}{C} Parer v. Taub (No 2) [2012] FMCAfam 1250.

[21]{C}{C} AMS v. AIF[1999] 199 CLR 160. 该案中,Kirby J认为,子女最大利益原则并不是父母抚养案件中的唯一考虑因素,但是如果孩子的利益与父母的利益相冲突的话,当以子女的幸福和权利为先。A v. A: Relocation Approach[2000] 26 Fam LR 382一案中,家事法院也强调了该原则。

[22]{C}{C} []帕瑞克·帕金森:《子女最大利益原则的适用:二元因素的影响》,罗杰译,载陈苇主编:《家事法研究》(总第6卷),群众出版社2011年版。

[23]{C}{C} 齐树洁主编:《民事审前程序新论》,厦门大学出版社2011年版,第257页。

[24]{C}{C} 1989112044届联合国大会第25号决议通过的《儿童权利公约》第3条第1款规定:“关于儿童的一切行为,不论是由于公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”

[25]{C}{C} 我国《婚姻法》第2条规定:“……保护妇女、儿童和老人的合法权益……”。

[26]{C}{C}《婚姻法》第31条以及《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第5条、第17条均体现了父母本位的立法思维,置子女于父母的处分之下,忽视了子女的意愿表达。

[27]{C}{C}《婚姻法》第32条规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确以破裂,调解无效,应准许离婚。”

[28]{C}{C} 最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第91条规定:“人民法院受理案件后,经审查,认为法律关系明确、事实清楚,在征得当事人双方同意后,可以径行调解。”第92条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解。当事人一方或双方坚持不愿调解的,人民法院应当及时判决。”最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《简易程序规定》)第14条规定:“下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解:()婚姻家庭纠纷和继承纠纷……”最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定:“对于可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。”

[29]{C}{C} 我国家事案件长期由民事法庭(通常是民一庭)或者基层法院的派出法庭审理,然而民事法庭及派出法庭还需审理劳动争议、相邻关系纠纷等案件,法官在调解时易将家事案件与其他民事案件等同视之。

[30]{C}{C} 李阳:《全国法院完善年轻法官培养选拔机制》,载《人民法院报》2012541版。

[31]{C}{C} 陈爱武:《论家事审判机构之专门化——以家事法院(庭)为中心的比较分析》,载《法律科学》2012年第1期。

[33]{C}{C} 全国人大代表刘丽在2013年两会“一线工人农民代表谈履职”记者会上反映,因长久分居,城市农民工中已大量出现“打工潮下组建临时夫妻”情况。据《中华人民共和国2012年国民经济和社会发展统计公报》统计,我国有多达26261万的农民工人数,其中外出务工农民占六成以上。“临时夫妻”情况之严峻,可窥一斑。究其渊源,住房、看病、养老等昂贵的生活成本造成了许多农民工两地分居的情况。因此,改善农民工的生存境遇,保障农民工的利益,维护其家庭和谐,显得尤为重要。

[34]{C}{C} 汤鸣:《澳大利亚家事调解制度:问题与借鉴》,载《法律适用》2010年第10期。

[35]{C}{C} 这里先行调解的适用范围主要指法院立案前或者立案后不久的调解。详见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《2012年民事诉讼送法修改决定条文释解》,中国法制出版社2012年版,第172页。

[36]{C}{C} 该实践标准详细规定了调解员应达到的行为标准,即应理解的知识,应掌握的技能及基于职业道德应理解的事项,附录详细载明了上述三方面的具体要求。详见王锐编译:《澳大利亚联邦法院对调解服务的监督和评估》,载《法律适用》2008年第10期。

[37]{C}{C} 桂广涛:《澳大利亚调解机制简析》,载蒋惠岭主编:《域外ADR:制度·规则·技能》,中国法制出版社2012年版。

[38]{C}{C} 吕德芳等:《少数民族婚姻案件审判规范化探析》,载《人民法院报》201212127版。

[39]{C}{C} 陈苇主持翻译:《澳大利亚家庭法》(2008年修正),群众出版社2009年版,译者序第4页。

作者系厦门大学法学院诉讼法硕士研究生,齐树洁教授推荐)

 

 

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