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仲裁监督之逻辑生成与逻辑体系

2016-1-5 10:07:39 《当代法学》2015年第6期 汪祖兴 【字体:
【中文关键词】 仲裁监督,逻辑构造,监督理据,监督主体,监督范围,监督标准
【摘要】 如何规范仲裁在合法框架之内自由运作而不越矩,这一主题构成仲裁监督的历史使命。仲裁监督之逻辑构造递进地包括该否监督(监督理据)、由谁监督(监督主体)、监督什么(监督对象)、如何监督(监督标准)四大环节。仲裁权的权力本质、仲裁制度的性质、仲裁功能,以及仲裁历史决定了仲裁监督的正当性;仲裁机构内部行政监督、外部司法监督、社会监督与行业监督构成仲裁监督的多元主体,并由此形成不同广度和深度的监督范围;社会公共利益、程序性要素和实体性要素构成仲裁监督的国际通行标准。
【全文】
利益冲突是社会常态和人之常情[1],仲裁作为一种刚柔相济[2]的利益冲突抚慰机制日益为纠纷当事人所钟情和倾心[3]。仲裁的普遍化也相应引发官方和民间对仲裁可能失范的忧思[4],如何规范仲裁之运行以保证其在合法框架之内自由舞蹈[5]而不越位,遂而成为仲裁监督机制构造之历史使命。仲裁监督在机制构造上可分为四个递进的逻辑环节,即该否监督、由谁监督、监督什么、如何监督,分别涉及仲裁监督之该当性、仲裁监督主体、仲裁监督对象或范围,以及仲裁监督标准。依此四环节,仲裁监督体制得以逻辑地架构、仲裁监督活动得以逻辑地展开。 
  一、仲裁监督的理据 
  任何制度的存在必须具有其正当性的理据基础,仲裁监督制度的存在和发展也必须经受正当性检验,否则该制度的存在便成为“无源之水、无本之木”[6]。对于仲裁及其裁决接受监督的理据,学界论述颇丰,但多从纠纷解决的狭隘视角出发,以司法角度为基点来探讨司法监督仲裁的必要性和必然性,从而丧失了以更为宽广的视角出发拓掘仲裁监督存在的深层理性。笔者以为,仲裁监督存在的正当性必须回溯到仲裁的存在源头,系统地从仲裁权的本质、仲裁的性质、仲裁的功能、仲裁的历史等角度进行透彻澄明。 
  (一)仲裁权本质决定了仲裁监督的正当性 
  仲裁权的性质问题是仲裁界的一个斯芬克斯之谜,“理论界对仲裁制度性质的激烈争鸣为我们探寻仲裁权的性质展示了一条荆棘丛生的道路”。[7]综观学者观点,为数不多的一些论述为我们了解仲裁权的性质提供了弥足珍贵的线索。有学者认为:“仲裁权,从形式上看是仲裁机构对一定争议的裁决权,而实质上是发生纠纷的当事人事前或者事后,在协商一致的基础上,赋予仲裁机构对其争议的公正裁决权。”[8]另有学者认为:“仲裁权就是仲裁裁决权,是指民事经济纠纷的当事人按照事先或者事后达成的协议,赋予仲裁机构对其争议的事实及权利义务作出裁定的权力。”[9]更具代表性的两种观点则是仲裁权权力论与仲裁权权利论。前者认为,仲裁权就是指在法律授权的范围内,经双方当事人协议授权的仲裁庭,对所提交仲裁的当事人之间的争议作出公正裁决的权力。[10]后一种观点认为,所谓仲裁权,就是指仲裁主体对争议双方当事人议定由裁决的某些民商事纠纷以第三者的身份依法作出公断的权利。[11] 
  笔者更赞同仲裁权的权力论观点,权利是一种自由和资格,它无法直接影响他人;权力则是一种力量,能够主宰争议的进程及其解决。仲裁权首先并非仲裁庭的自由,它的产生源于国家授权和当事人授权的双重肯定,[12]法律和契约在设定仲裁权相应权限的时候也赋予了其必须履行的、不容许擅自放弃的职责,这恰是权利内涵无法包容的维度。在相对的视角上,仲裁权却具有了权力的本色,即仲裁权可以直接影响纠纷当事人的权利义务,在这一意义上,仲裁权与司法权并无本质之差异。不仅如此,虽然无可否认仲裁权生成基础的约定性,缘起于当事人的程序自治权利,但此种权利一经当事人的第一次推动即缔结仲裁协议,便开始踏上了当事人无法控制的权力效应,仲裁员据此享有的裁断权将反过来对当事人产生约束和左右的力量。换言之,在仲裁进程中,仲裁权的演进在性态上存在一个更替交换,即从一种程序自决的权利转向为纠纷裁决之权力。对此,笔者曾经指出过:“如果说诉讼是公力救济的产物,是对自力救济的否定的话,那么,从某种意义上讲,仲裁则是对自力救济的否定的否定。”[13]否定的否定,并不是否定仲裁的权力本性,毋宁说是在保留仲裁自力救济的优势之上优化其内在的权力本性。 
  由是,作为权力之一种的仲裁权当有被监督的必要性和正当性,因为“一切有权力的人都易滥用权力,这是一条万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[14]先贤的上述名言告诉我们,权力必须有监督和制约。权力趋向于腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。[15] 
  (二)仲裁本性决定了仲裁监督的正当性 
  仲裁的本性或性质是仲裁制度中最富有争议的话题,除了已成经典的契约说、司法权说、自治说和混合说之外,更多的学者开始表现出更大的综合性。如有学者提出了“倾向混合论”,认为“国际商事仲裁始于当事人的仲裁协议,经由私人程序而存续,当事人的意愿在程序中至为重要。而它随着对当事人具有约束力的裁决的作出而结束。裁决如满足适当的条件即被世界大多数国家的法院承认并予以强制执行。私人程序具有公共效果。而该效果由一国内国法明示规定的公共权利机构的支持而得以贯彻执行。”[16]另有学者认为:“与其将仲裁的性质简单地理解为司法性、契约性或自治性,不如全面地将之视为兼具契约性、自治性、民间性和准司法性的一种争议解决方式。”[17]持此观点的学者越来越多。[18] 
  笔者更赞成狭义混合论观点,即仲裁是司法性和契约性的综合。此种综合性仍然构成了仲裁监督的双重正当性。首先,从司法性出发,仲裁监督具有正当性。按照孟德斯鸠的天才性观点,三权分立与制衡是现代政治的核心基石,其全部奥妙所在即为三大机构之间的监督平衡与分立,其中显然关涉到了两两之间的监督,换言之,司法性行为也应当接受监督。在19世纪70年代以后,美国兴起了一种监督司法机构及其行为的思潮,其表现是质疑法官行为,集中表现为社会各界对法官司法行为提出批评。[19]密执安、爱达荷等州还由此确立了罢免官权制度;激进的科罗里达州甚至实行了撤销法院判决制度,这一过程一直延续到本世纪初。[20]对法官行为质疑的基本设问是:如果法官是宪法的保护人,那么法官又由谁来监督?这种思潮产生的实践背景是司法审判中保守主义倾向与上世纪下半叶美国经济发展现实的相悖性。[21]既然司法行为也无法脱离被监督的命运,作为“类司法行为”[22]的仲裁行为当然也无可幸免。仲裁监督势在必行。 
  其次,从仲裁契约性出发,仲裁监督仍具有正当性。仲裁庭的权力来源于当事人和法律,必然存在一定的限度,仲裁庭无权超越当事人以及法律的授权享受绝对的自由。既然仲裁庭行使的权力是有界限的权力,对于权力界限的确定及其规制就需要特定的外在主体进行必要的监督和控制。必须指出,仲裁的契约性并不是使仲裁豁免于监督的盾牌,仲裁的契约性也不是无原则地不要监督,更确切地说,仲裁的契约性只是要求排除一切不正当的监督。“不要不正当的监督”并不等同于、也不赞成“不要监督”。因此,无论从何种角度对仲裁进行必要的监督和控制,实为仲裁健康有效运作所必须。[23] 
  (三)仲裁功能决定了仲裁监督的正当性 
  仲裁具有社会功能和经济功能。[24]所谓仲裁的社会功能意指仲裁通过对争议的解决和法律的适用而发挥的社会效果,它承载的是仲裁正义价值;所谓仲裁的经济功能意指运用经济学的分析方法对仲裁法进行的经济性考查,它承载的是仲裁效率价值。对于仲裁功能究竟以何者为先必然以回答仲裁价值以何者为先作为先决问题,但公正与效率的关系问题在仲裁圈内向来作为一千古悬案。[25] 
  有学者认为,注重效益才是仲裁的显著特点,很难断言仲裁制度是公正的守望者。[26]更多的学人则从伦理道德角度出发强调公正和正义是仲裁的底线价值或者首要价值。持底线价值论调的学者认为,“在仲裁机制下,虽然仲裁自主性原则能够保证仲裁的正当性,但仍然需要程序正当性原则保证仲裁程序符合‘自然正义’,‘自然正义’是效益价值追求的底线,不能突破这个底线谈效益。”[27]持首要价值论调的学者则认为,虽然在术语使用方面存在差异,但从古至今几乎都没有人否定公正作为法律的基本价值的地位,在程序法学研究中也是这样。人们一致认为:公正是程序制度的首要价值,程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。纵观仲裁的发展历史,我们也不难发现:无论是原始形态的仲裁活动,还是现代意义的仲裁制度,如果没有冲突主体对其公正性的依赖,它们就不会有存在和运作的可能。因此,“公正作为中国仲裁的基本价值应当是确定无疑的。”[28] 
  笔者以为,仲裁的价值目标无疑是应当权衡兼容正义和效益,至于二者的优先秩序问题则需要设定参照或者条件,否则便失去了探讨的意义。具体而言,仲裁相对于法院诉讼而言,应当坚持和强调效率优先。因为仲裁相对于诉讼的优势或者说,仲裁之所以在法院诉讼之外兴旺发达,其根本动因即在于法院诉讼的昂贵和因保证正义而不得不导致的拖延;[29]如果没有法院诉讼这一参照,我们则必须强调正义的优先地位。无论如何,强调和突出效益价值在仲裁而言是不争的事实判断和理应采取的价值判断,由此而出的结论即是,仲裁需要以公正或者正义为修正系数,以确保仲裁裁决兼具效益和公平双重价值。对仲裁及其裁决的公正修正显然需要一个外在的主体按照一定的标准予以监督,于此意义上,仲裁的功能决定了仲裁监督的正当性。 
  (四)仲裁的历史决定了仲裁监督的正当性 
  按照黑格尔历史理性学说,历史的发展具有自我规律和逻辑。仲裁的历史理性表明其具有如下几个特征:第一,仲裁的生成早于司法诉讼;第二,仲裁具有行业自律性;第三,在国家消亡之日,司法当消亡,而仲裁将永存。[30]这一论断表明,仲裁活动有一个生成、变革及其回归的历程。在此历程之中,仲裁至少接受了来自两方面的监督:一是内部监督,可谓之自律;二是外部监督,可谓之他律。无论是自律和他律,都是一种仲裁监督的形式。 
  仲裁作为一种自力救济方式自古罗马时代就已显端倪,11世纪晚期及12世纪欧洲经济的急速发展,商人阶层随之迅速壮大,大规模商业交易日益频繁。[31]也正是在这一时期,商事仲裁兴起于欧洲大陆。[32]这时的商事仲裁,是完全游离于封建及宗教势力之外的,其监督端赖于行业的内部约束。随着封建世俗法在与教会法的斗争中取得压倒性的优势,国家法律与其他自治法之间的矛盾也日益凸显,于是爆发了以王权为背景的国家司法制度与商人法庭之间的权力斗争。这场斗争以王权与商人法庭间的妥协而告一段落:商人保留了对部分案件的处理权,王权承认其地位和效力,但同时王权也通过国家司法机构对商人的裁判行为进行监督。可以说,仲裁的司法监督就发轫于此,直至今日。 
  从仲裁的简约历史发展中可以看出,仲裁在法律体系中的地位并非自始至终具有合法性,当世俗法律体系将其纳入自身之中时,仍然保留了监督的必要警惕,即便在支持仲裁和有利于仲裁的理念及环境下,其不言而喻的前提则是仲裁监督的必要性。以我国为例,我国仲裁业不仅仅承担着解纷止争的原始功能,而且间接地扮演着带有“公权力”色彩的民间大使的角色,从而形象地体现出中国与世界上众多国家之间在打破坚冰之后的交往。中国法院对仲裁的支持体现的是全面地大力地维护着中国涉外仲裁在国际上的声誉,而且,它更多地表现出一种政治任务色彩。[33]换言之,我国仲裁业除了具有法律意义以外,尚具有展示国人风采的附加政治意义,而这两重意义的实现除了有赖于法院大力支持之外,仍需广泛的监督。我国涉外仲裁发展至今,更是引发了新一轮的仲裁监督大争论,争议的焦点并非是要不要监督的问题,而是如何监督和怎样监督的问题。[34]一言以蔽之,仲裁监督是仲裁作为法律体系内相对独立的另类争议解决方式必须面对的时代命题,是世俗法律对其进行的有条件接纳。[35]仲裁在法律框架内外的游离历史是它在自律与他律之间的辗转反侧的过程,相应于仲裁在法律内外的活动历史,其监督也相应地表现为“自律—他律—自律”的形态。贯穿始终的监督表明了仲裁监督的必然性和正当性。 
  二、仲裁监督的主体 
  仲裁监督不同于司法监督,其内涵包括但不限于司法监督,司法监督只是其不可或缺的重要组成部分。按照仲裁监督的主体结构不同,可以认为仲裁监督至少包括四个层次的监督,即仲裁机构内部监督、仲裁业行业监督、司法监督以及最为广泛的社会监督。[36]在这四位一体的仲裁监督体系中,仲裁机构内部监督是最具有自律性的监督,仲裁业行业监督则是抽象宽泛的自我监督,司法监督是最具有实质意义的监督,而社会监督则是最具有深远意义的监督。 
  (一)机构内部监督 
  仲裁机构的设置体系决定了仲裁机构内部监督的必要性。[37]举凡诸国仲裁立法莫不以仲裁机构独立设置为机理,仲裁机构不若法院体系,后者在业务上属于一种上下层级关系,而仲裁机构各自相互独立,彼此之间并无任何瓜葛,这种单一的非层级结构决定了仲裁裁决实行的是一裁终局制,其裁决质量的保证依赖于仲裁庭的素质。然而,即便如专业性、正规性的纠纷解决机构法院等,仍然存在着上诉、再审等多途径的质量矫正和改善系统,仲裁裁决的质量也需要相应的自我救济机制。 
  诉讼审级制度体现着程序制度的基本理念,实现着对程序公正性的保障,而不同国家的审级设计往往折射出国家对于程序公正性的不同解读从而采取了不同的审级立法态度:一审终审制、两审终审制、三审终审制或者混合的审级制度。[38]我国司法改革进程目标之一即为通过重新思考包括诉讼审级在内的制度架构来达至案件审判质量的完善,在此宏观背景下,仲裁机构作为一级裁决机构理应加强自律性监督,以保证其一级制度架构能够达到乃至超越诉讼多级体制才能达到的裁决质量。这就需要考虑在仲裁机构内部实现某种机制的突破,建构出特定的内部监督形式。按学者总结,仲裁机构内部自我监督至少存在两种模式:一是仲裁机构的内部行政监督,如国际商会仲裁院的监督模式;二是仲裁机构的内部复裁制,如法国的巴黎仲裁院内部监督模式。[39] 
  国际商会仲裁规则的一大特色便是它的内部监督机制,这体现在国际商会现行仲裁规则之中。[40]该规则第27条规定:“仲裁庭应在签署裁决书之前,将其草案提交仲裁院。仲裁院可以对裁决书的形式进行修改,并且在不影响仲裁庭自主决定权的前提下,提醒仲裁庭注意实体问题。在裁决书形式经仲裁院批准之前,仲裁庭不得作出裁决。”该规则事实上授予仲裁院以行政监督仲裁裁决的职能,主要包括两方面:一是建议职能,二是核阅职能。[41]此种建议与核阅并不只是形式意义上的功能,它甚至可以让仲裁院对仲裁裁决的实体问题进行评论,大多数仲裁员都重视仲裁院依据国际商会规则第27条的规定在核阅裁决书方面所起的作用。[42]这提供了一种“质量控制”的方法,允许一个在仲裁裁决问题方面拥有大量实践经验和不同专业技能的机构,提醒仲裁员注意他们没有发现的问题,并因此在裁决书被送达国际商会仲裁的当事人之前改进他们的产品(裁决书),这对于仲裁员自身,包括首席仲裁员对国际商会仲裁不是很有经验的情况下尤其有帮助。 
  法国的巴黎仲裁院则是走的另外一条进路,这就是借鉴民事诉讼的复审制,将其合理性引入仲裁机制之中,于仲裁机构内部建构出二级仲裁制。[43]此种内部的复审制一方面回应了人们对一级仲裁机制的道德正当性之质疑,另一方面也缓和了机构外复核可能对效率贬损和对仲裁院裁决品质提出过于严苛的审查标准之意外风险。毕竟机构内部矛盾、内部消化更让人容易接受,有效降低一级仲裁与二级仲裁之间的紧张与对抗。因为机构内二级仲裁体制下的仲裁员、仲裁规则等在精神气质、逻辑推理上都具有同构性,尤其是一级仲裁更能在情感上接受二级仲裁庭可能作出的相反裁决,他们之间的关系不再是司法与诉讼之争的对抗和竞争,纯粹是友谊的表达和业务的合作,再加上仲裁院及其秘书等在内的协调和斡旋,使两级仲裁庭的全部注意力都集中于案件争议的高效公正处理。[44] 
  由仲裁机构承担监督的责任,这在本质上乃是一种自律的监督模式,而且也是最长效和最彻底的监督方式。但是,由于监督主体与被监督主体的同一性和同质性,这就使得该种监督模式存在着根本的结构性弊端。这种结构弊端无法通过内部救济方式进行修正,而必须通过外部监督予以制衡。最有效的外部监督即为司法监督。 
  (二)外部司法监督 
  “司法监督”就如同其他许多法学概念一样,在不同的语境下有不同的表述,如“司法复审”(judicial review)[45]、“法院干预”(court intervention)、“法院的协助和监督”(court assistance and supervision)。[46]与学者们的上述不同表达相对应的是,目前学界存在的关于商事仲裁司法监督问题有广义和狭义两种不同的理解。狭义的观点认为,司法监督专指法院对仲裁的审查和控制;广义的观点则认为监督不仅包括法院对仲裁的审查和控制,还包括支持与协助。[47]就词源学角度出发,“监督”一词,在汉语言中本是“督察军事”,其后发展为“监察督促”之意。[48]从这个意义上讲,国际商事仲裁的司法监督理应包含“支持与协助”的层面。另外,当前世界范围内已普遍达成支持仲裁发展的共识,在这样的氛围下,将司法监督仅仅狭义地理解为“审查和控制”似乎也有所不妥。基于上述认识,对仲裁的司法监督将作广义理解,亦即,仲裁的司法监督,乃是国家通过法院对仲裁施以审查方式来达到支持其发展的目的。 
  司法监督涉及到仲裁机构与法院两大主体的外部关系,由于管辖范围的局部重叠促使二者与生俱来缠夹着恩怨关系,以至于万鄂湘先生曾不无感慨地说:“也许我们正在尝试的或者正在做的是一种试图将仲裁文化与司法文化互相渗透互相整合的事业,我们不仅仅具有实践的目的,我们还勿庸置疑地带有追求一种理想境界的色彩,这种理想的境界就是我们渴望着用我们微薄的努力去消除或者弥合以往人们所错误认为的仲裁与法院之间存在着的一种或有或无的竞争关系或‘敌意’。”[49]的确,诉讼程序和非讼程序之间并非不共戴天,二者之间可以相互融合,[50]在相互佐助的过程之中不是两败俱伤式的损失,而是互助共赢的良性循环。 
  (三)仲裁行业监督和社会监督 
  仲裁行业监督主要是指仲裁协会对仲裁进行的抽象宽泛监督;社会监督则是社会舆论对仲裁进行的更为抽象和间接的监督。二者构成了仲裁监督体系中的软约束,而上述之内部监督和司法监督则是直接的硬性约束机制。尽管仲裁的行业监督和社会监督是更为遥远或者无法明显体验到的监督形式,但其作为一种潜移默化的力量在更为深远的和宏观的意义上起到了保证仲裁质量的功能,[51]而这种监督的历史功绩甚至远甚于以个案监督为宗旨的司法监督和仲裁机构内部监督。 
  首先,仲裁行业监督的职能通常由仲裁协会来承担。仲裁协会以仲裁机构或者仲裁员为会员,是它们的共同“家园”。[52]在强调仲裁民间性的发展趋势下,仲裁协会具有十分重要的地位,是否设有仲裁协会,几乎已成为衡量一定国家和地区有无健全民间仲裁制度的形式标志。[53]仲裁协会作为仲裁员或仲裁机构的民间联合体,从最为善意和有利的角度担当着行业监督的职责,有效保障仲裁业的健康长效发展。具体从内容上言,仲裁协会作为仲裁机构的自律性团体,它的监督方式主要包括两类:一是制定规范,二是纪律制裁。即由仲裁协会拟定并颁布关于仲裁机构和仲裁员职业操守和纪律规范的行为准则,并在出现违背规范的情形下,由其内部建立的纪律委员会之类的机构进行制裁或者惩诫。与仲裁机构内部监督不同,仲裁机构内部监督属于逐案监督,而行业监督不仅包括个案中的监督,而且还包括通过规范立法的方式进行一般监督;与仲裁机构内部监督相同的则是,二者都属于自律性监督,只不过仲裁机构内部监督是机构内的自律,而仲裁行业监督则属于机构外、行业内的自律。同时,行业监督与司法监督也存在异同之处,司法监督是针对个案裁决进行监督,是对事不对人;行业监督则在更大程度上是资格或品质保障,更强调对人即仲裁员的监督。这是二者的不同点,二者的相同点在于:相对于仲裁机构内部监督的自律性而言,司法监督和行业监督都具有外部性。 
  其次,仲裁社会监督的职能则主要由社会舆论来完成和保障。仲裁裁决质量最好的鉴赏家当属社会公众,尽管群众参与仲裁监督开启了所谓“多数人暴政”的可能,在一定意义上消弱了仲裁庭的独立判断和裁决,但仲裁社会监督的积极功能和历史意义是不容抹煞的。实际上,仲裁的社会监督并非是对仲裁机构及其仲裁庭在裁决案件时的直接干预,毋宁说是对仲裁机构、仲裁员的职业和非职业行为进行无所不在的评价和约束。只有仲裁的社会监督才是长期不懈的、经济有效的监督机制,特定主体的监督,即司法监督、内部监督和行业监督总有其难以克服和避免的弊端与危机,也因而为仲裁机构和仲裁员规避监督留下了广泛的可行路径,唯有社会监督是无法逃避的监督模式,作为社会中之分子,仲裁机构与仲裁员置身于人民群众的汪洋大海,无法逍遥于社会的视线之外。因此,仲裁的社会监督是低成本高效率的制度选择,只要在社会监督与社会盲动之间进行必要的制度架构和创新,就能有效利用社会的力量来达到有效监督的目的,并反过来形成良好的仲裁环境强力促进仲裁事业的兴旺发展。[54] 
  三、仲裁监督的范围 
  仲裁监督的范围受制于仲裁监督的结构形式。不同的监督主体对于仲裁质量的监督和控制范围存在很大的差异,因此,探讨仲裁监督的范围不得不再次回到仲裁监督的主体结构,从监督主体的角度限定监督范围。 
  (一)仲裁内部监督的范围 
  仲裁机构与仲裁庭的关系是准确界定内部监督范围的基础。一般而言,仲裁机构作为一个常设性组织主要负责案件裁决之外的一切辅助性和日常性事务,[55]在以案件裁决为中心的流程之中,只有仲裁庭才是仲裁机构开展仲裁工作的核心组织。因此,仲裁机构和仲裁庭的分工是清晰的,即仲裁案件的审理和裁决属于仲裁庭的当然职责,该职责包括仲裁程序的主持和控制、仲裁实体问题的审查以及仲裁裁决的作出。此类职责是仲裁庭不可推卸、不可让渡的权利义务,仲裁机构无权代为裁决。由此出发,可认为仲裁机构的内部监督范围不可逾越的界限即为仲裁庭独立判断和公正裁决,除此之外的范畴原则上都可以由仲裁机构予以内部监督,包括但不限于: 
  1.监督仲裁员之选任。我国仲裁法已经对仲裁员的资格作了最低限制,在此底线之上,各仲裁机构可根据各种因素的斟酌考虑来最终确定仲裁员的人选。把好仲裁员的聘任关是仲裁机构实施内部监督的第一环节,为此,仲裁机构除了必须坚持仲裁员的入门标准之外,还必须了解仲裁员的真实能力及其工作热忱,有学者将仲裁员的选择标准概括为“能力强、业务精、作风正、热心仲裁事业”。[56]为确保仲裁员质量,一些仲裁机构的保障措施即是建立仲裁员名单。仲裁员名册制越来越受到学者们的怀疑,一种主流观点便认为,仲裁员既然是当事人的民间法官,那么以仲裁员名册制限定当事人的选择范围就有欠慎思,应打破名册准入的障碍,赋予当事人的自由选择空间。[57]事实上,无论是建立封闭性的仲裁员名册,还是建立开放性的仲裁员名册,甚至取消仲裁员名册,这些不同的做法并非要否定或者取消仲裁机构对仲裁员资格的必要监督,而只是监督形式和标准宽严尺度的不同。即便当事人选择了名册之外的人士作为仲裁员,仲裁机构仍然需要进行最低限度的资格把关。 
  2.监督仲裁庭之组建。如何解决仲裁庭的组建之争是仲裁机构必须经受的考验,实践中,利益对抗双方当事人都希望能够在仲裁庭组建过程中占据主导地位,双方当事人的利益分歧首先具体化为仲裁庭人员构成上的分歧。面对此类纷争,富有经验的仲裁机构必须协调和处理好各种冲突的主张,尤其是首席仲裁员的确定。在考虑仲裁庭人员构成时,仲裁机构应当注意知识结构的合理性和互补性、仲裁员气质搭配的合理性及性格互补性、首席仲裁员的经验和处理突发事件的应变能力等,通过对仲裁庭组建的监督力度来保障案件的质量并有效消解后续监督的困难。 
  3.监督仲裁程序之展开。仲裁员作为具有七情六欲的正常人士,单纯依靠自律并不一定能完全杜绝隐患,仲裁机构在仲裁员的办案流程中还应持续跟踪监督,以有效降低错案的发生概率。大致而言,仲裁机构的持续监督内容包括:办案前要求每个仲裁员宣誓公正办案;办案过程中征求当事人对仲裁员的意见以及评价;对每个仲裁员建立个人档案以及仲裁业绩记录在案,并经常开展考评,有不良记录的立即从名册中予以撤除;为保证案件质量,建立专门的咨询机制等。需要特别注意的是,由于仲裁程序的展开必然涉及到仲裁庭的事实审理和法律适用,因此仲裁机构的内部程序性监督必须不得影响仲裁庭的独立判断,或者反言之,仲裁机构的程序监督必须确保仲裁庭的独立性,排除那些影响仲裁庭独立断案的消极因素。 
  4.监督仲裁裁决形式。裁决书是仲裁庭集体智慧的结晶,也是以仲裁机构的名义出具的严肃法律文件。实体和形式完善的裁决书是解纷之争的终点,承载着当事人的满意度和仲裁机构的良好声誉;实体和形式存在瑕疵的裁决书则可能是二次争讼、矛盾激化的起点,承载着当事人的怨气和对仲裁机构的否定评价。实体问题属于仲裁庭的职责,仲裁机构不能直接进行监督,只能留待司法机构予以监督和调整;[58]形式问题则可由仲裁机构通过内部监督予以弥补完善。仲裁机构对裁决书的制作进行监督的时候应当注意裁决书的规范性和严谨性,一份语言不通、逻辑错误、文字符号书写不正确、形式五花八门、各色各样的裁决书很难让当事人信服和遵守,发生类似情况,仲裁机构可责令仲裁庭予以完善。国际商会仲裁为此提供了一个极佳的示范。 
  5.衔接和配合外部的司法监督。仲裁内部监督应当尤其注意后续的司法外部监督范围,有效地降低司法外部监督的频率是衡量内部监督控制程序是否成功的标志,也是衡量仲裁机构运作成功与否的重要标准。因此,仲裁机构内部监督的范围和标准应当尽量与司法监督相匹配和吻合,避免发生内部监督和外部监督的冲突,一方面提高内部监督的外部效应,另一方面也可避免仲裁与司法之间的对抗和阻力。 
  (二)司法监督的范围 
  司法监督的范围主要受制于两大因素,一为仲裁的种类,即仲裁是涉外仲裁还是国内仲裁;二为对象的性质,即该对象是实体问题还是程序问题或者二者的综合。正是由于各国在仲裁体制上区分内国仲裁和涉外仲裁的做法,造成了本已十分棘手和复杂的司法监督仲裁问题变得更加不确定,表现出若干种理论纷争和实践进路。在我国学界内,1995年后陈安教授与肖永平教授之间的理论论争突出地表现出学者之间的巨大认识鸿沟,在某种程度上也印证了仲裁实践的巨大差别。综合二位学者的争议焦点,实际上可高度化略为上述两大要素的纠缠不清。以陈安教授为代表的一部分学者坚持“单轨全面监督论”,[59]即认为仲裁监督不应区分涉外仲裁和国内仲裁、实体问题和程序问题之差异,而主张对仲裁所涉问题由法院进行全面的监督控制。而以肖永平教授为代表的学者则力倡“双轨程序监督论”,[60][60]即认为仲裁监督应当严格区分国内仲裁和国际仲裁、实体问题和程序问题之差异,并据此由法院进行有限的、差别的程序监督。一般认为,统一的全面监督满足了法院从严控制仲裁的愿望,而双轨程序监督则更多地考虑了仲裁实践的内外差异,以及司法监督的有限性,体现的是支持仲裁和有利于仲裁的思潮。 
  1.统一全面监督论之简评 
  统一全面监督论调具有逻辑上的周延性和道德优越性,但是由此导致的结果或许是仲裁存在的价值和根据将接受理性的审判,因为,如果仲裁具有的价值并不优越于诉讼,则仅仅保留诉讼机制即可,无须再庸人自扰地设置一个没有多少意义的仲裁机制。的确,倘若仲裁所进行的一切问题都必须接受司法的全盘监督,无异于一个问题经过了两层过滤,加上司法诉讼机制的审级,一个案件最终得出的结果必将至少经历两次及其以上的审查。倘若这个国家的诉讼机制为三级三审制,再加上必要的审判监督程序,则一个案件必将经历更为繁杂的五次审查。如果经历五次或者更多的审查能够保证案件得到100%的公正裁断,这倒也值得,但是谁又能对此作出允诺和担保?因此,统一全面监督论也无法对此作出承诺,而这恰恰反映了该理论的弊端:程序冗长、效率低下。在这种情景下,仲裁机制的正当性何在?以此逆向推理可以见出,仲裁机制得以生成的比较优势即裁决的经济性决定了,[61]不分区实体和程序的统一全面监督抵消了其存在的必要,仲裁机制要成为有意义的解纷机制,就必须确保其比较优势。此种比较优势构成了仲裁机制独一无二、不可或缺性,也就据此证成了仲裁存在的价值,并反向批驳了统一全面监督论。 
  2.单轨程序监督论之简评 
  程序监督论以全面监督论的缺陷为根据,站在全面监督论的结论基础上,旗帜鲜明地主张仲裁的司法监督只能严格局限在程序问题上,方能不致于陷入全面监督论貌似合理的规则背后无法填充的理论空洞。主张这种观点的学者赞成在司法监督问题上区分国际仲裁与国内仲裁的做法,而且,对于国际仲裁的监督应仅限于仲裁程序,不应过问裁决的实体内容。在他们看来,不仅在仲裁制度的发展过程中,对国内仲裁与国际仲裁作出区分是一个显著的特征,[62]“而且至少截至目前,区分国内仲裁与国际仲裁是一个不争的事实。”[63]从我国的现实情况看,这种区分兼顾了我国国际商事仲裁与国内仲裁的不同特点,有利于保证中国涉外仲裁的国际地位。[64]这一理论有一个理论预设,即与国内仲裁相比,国际仲裁的规则更加灵活,其合意因素显然占据主导地位,法院审查应该被限制在最低限度。许多现代国家的国内法也授予国际仲裁豁免于司法干预的相对自由,这在国际商事仲裁制度的发展中发挥积极的作用。[65]另外,关于法院对国际商事仲裁的监督,各国的普遍做法不是扩大法院的监督范围,而是缩小司法监督的范围,弱化法院对仲裁的监督。[66]实践表明,当事人选择仲裁解决争议,最主要的就是期望获得一份终局裁决,以避免繁琐、漫长的上诉程序。尽管仲裁裁决的终局性意味着当事人丧失了通过上诉程序纠正裁决可能发生的错误从而获得公平裁决的权利,但仲裁裁决的终局性能给当事人带来巨大的潜在效益,它显然比上诉程序带来的利益大得多。法律应当对当事人这种谋求裁决终局性的合理期待予以保护。各国立法者的任务,就是要在当事人充分的意思自治与适当的司法监督之间寻求平衡。如果法律允许法院对国际商事仲裁进行实质审查,无异于使仲裁程序从属于法院的诉讼程序,不利于维护仲裁裁决的终局性。所以,我国法院对国际商事仲裁的监督不应该涉及实体问题。[67]双轨程序监督论强调仲裁程序及仲裁机制的效率定位,在他们看来,既然所谓绝对公正无非是痴人说梦,与其紧紧抓住这一价值目标不放,不如退而求其次,在效率价值上做文章,一方面通过效率来弥补可能的公正不足,另一方面公正与效率本身是不可切割的统一体,不谈效率无从保证公正。应当说,双轨程序监督更加贴近国内和国际仲裁立法与实践,但是世间本无绝对之分别,翻阅现存仲裁立法和仲裁规则,很难说清楚哪些问题是绝对地属于实体问题或者程序问题,更多的是夹杂着两种因素在不同的情况下以不定的面目出现。 
  (三)行业监督和社会监督的范围 
  至于行业监督和社会监督的范围问题,上已述及,这两种监督形式属于软性约束,只能是一种间接的监督形式,由此决定了此两类监督的范围问题只能是抽象宽泛的。在具体的监督途径上,行业监督和社会监督通常必须转委托,即作为行业监督主体的仲裁协会通常只能将相关监督意见转至仲裁机构进行监督;而社会监督则可通过转致仲裁机构或者司法机构对仲裁案件进行监督。显然地,它们监督的范围不再局限于实体问题和程序问题,而且广泛涉及到仲裁员的聘任、言行举止,乃至仲裁机构的仲裁规则等抽象性立法。 
  四、仲裁监督的标准 
  由于社会监督和行业监督是一种抽象和宽泛的监督,并且具体承载监督判断的个体又是多元的,因此就二者的监督标准而言也是多元的;仲裁机构的内部监督则与司法监督的标准大致接近。因此,本文所探讨的监督标准主要是司法监督标准,而且重点是司法的“事后监督”标准。接下来的问题则是,法院根据什么标准来对仲裁进行“事后监督”。 
  (一)仲裁监督的一般标准 
  各国经济、法律、文化传统导致它们对同一性质的仲裁裁决有不同的判断标准。同时,不同性质的仲裁裁决,也有其不同的认定标准。通常而言,判断一项仲裁裁决是否“符合要求”应当以仲裁地的仲裁法规为依据,[68]仲裁地法构成支撑整个仲裁活动的法律环境。[69]根据绝大多数国家的仲裁法规,此类标准一般地包括: 
  1.社会公共利益 
  在现代市场经济社会中,各国基于主权、安全、公共利益等方面的考虑,通常会对违反社会公共利益的仲裁裁决的效力予以否定。社会公共利益被视作现代法律至高无上的基本原则,其有着维护国家、社会一般利益及一般道德观念的重要功能。然而,如何正确理解“违背社会公共利益”这一标准和“违背社会公共利益的仲裁裁决”,则是国际民事诉讼和仲裁实践中的一个十分突出的理论和实践问题。 
  所谓“社会公共利益”一词,在不同的国家有不同的表达方式。英美法系国家通常将其表述为“公共政策”、“特殊政策”、“法律秩序”等。大陆法系各国则经常将其表述为“公共秩序”、“善良风俗”、“公序良俗”、“社会的妥当性”、“国家和社会利益”等代之。[70]我国颁布的有关法律中,也曾经使用过“社会公德”、“社会公共利益”等概念。按照民法学者的解释,所谓“社会公共利益”,其地位和作用相当于各国法律中的“公共秩序和善良风俗”。对此,《仲裁法》第58条第3款、《民事诉讼法》第274条第2款、第276条第2款均使用了“社会公共利益”的用语。 
  由于各国政治制度、经济制度、法律文化传统、道德观念等方面的差异,“社会公共利益”一词既不可能有统一的用语,也不可能有统一的解释。[71]从各国立法的规定来看,没有任何一个国家的法律穷尽性地规定了本国的“社会公共利益”究竟包括哪些方面的具体内容。[72]简而言之,现代的“社会公共利益”原则已经成为有关市场交易的无论什么事例都可适用,无论什么样的效果都可导出的一种“魔法条文”。[73]从这个意义上讲,“社会公共利益”是一个弹性法律概念,是一个没有文义的条款,它只是为法官指出了一个方向,要他朝着这个方向去进行判断,至于这个方向上到底可以走多远,则全凭法官自己的判断。由于它赋予了法官自由裁量权,具有极大的灵活性。即是说,某一仲裁裁决是否违背了“社会公共利益”,完全授权法官在个案中依据价值判断予以具体化,并兼顾法律安定性以及个案仲裁之社会妥当性之间的均衡。正如英国著名法学家莫里斯(Morris)所言:“公共政策保留是必要的,但为了规定这个保留的界限所作尝试从来没有成功过。”[74] 
  我国的“社会公共利益”用语也是一个及其抽象的范畴。凡是我国社会生活的基础、条件、环境、秩序、目标、道德、准则以及良好风俗,皆包括在内。在判断商事仲裁裁决是否有违社会公共利益时,应当把握一个准则,即为了仲裁的长足发展,不能对社会公共利益作过于宽泛的解释。否则,将违背构建商事仲裁制度的宗旨,难以协调仲裁协议双方当事人的利害冲突,确保仲裁裁决的公正性。不仅如此,考虑到商事仲裁本质上的非本地化、超国内属性,在把握仲裁监督的标准时还应自觉地进行国际协调,走向一种接近“国际公共秩序”[75]的理解。 
  2.程序性要素 
  仲裁规范的适用以及仲裁规范所体现的法律正义的实现,不仅需要仲裁程序的适用,还需要这种仲裁程序是公正的,只有这样才能排除仲裁员在适用法律过程中的不当偏向,从而使得仲裁裁判结果符合社会公众的普遍正义感。不公正的仲裁程序无法保障仲裁规范的实施以及仲裁规范所体现的法律正义的实现。纵观各国立法和国际条约,仲裁裁决中的不当程序性错误体现在: 
  (1)无管辖权或者超越管辖权 
  世界各国立法和仲裁规则几乎无一例外地规定,仲裁庭在无管辖权的情况下对当事人之间的争议所作的裁决,经法院认定后应当予以撤销,或者不予承认与执行[76]。仲裁案件当事人自愿交付仲裁的意愿是仲裁机构取得管辖权的基本前提。当事人之间没有仲裁协议的,仲裁机构不实行强制管辖。当事人选择仲裁机构及其规则,正是当事人行使其自治权的具体表现。如瑞士国际私法的联邦法第190条第2款B项就规定:“仲裁庭错误地宣称自己有管辖权或者没有管辖权”的,当事人可以以此为由请求法院撤销仲裁裁决。[77]按照现行的通则,仲裁协议是仲裁机构受理仲裁申请的依据,是仲裁机构或者仲裁庭的仲裁权力渊源。仲裁庭只能就当事人提交仲裁协议约定的争议予以仲裁。如果仲裁庭超越了仲裁协议所授予的权限,裁决了当事人未提交仲裁的争议事项,或者裁决了当事人虽然已经提交但超越了仲裁协议范围的事项,一方当事人可以据此作为请求不予执行的理由。如联合国国际商事仲裁示范法第34条第2款A项c目规定,如果申请的当事人一方提出证据证明“裁决处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或者不是其范围以内争议,或者裁决包括有对提交仲裁以外的事项作出的决定”,仲裁地国法院可以撤销仲裁裁决。“但如果对提交仲裁的事项所作的决定与对未提交仲裁的事项所作出的决定能分开的话,只可以撤销包括有对未提交仲裁的事项作出决定的那一部分裁决。” 
  (2)仲裁庭的组成不当 
  仲裁协议中指定的仲裁机构或者根据仲裁协议规定的仲裁程序组成的仲裁庭,对协议当事人之间的争议具有排它性的管辖权。未按照仲裁协议的要求组成仲裁庭、未按照法定的程序或者规则的要求组成仲裁庭等,均归为仲裁庭的组成不当。联合国国际商事仲裁示范法第34条第2款A项b目和d目规定,如果仲裁庭“未将有关指定仲裁员或者仲裁程序的事情适当地通知提出申请的当事人一方”,或者“仲裁庭的组成或者仲裁程序与当事人各方协议不一致,除非这种协议与当事人各方不能背离本法的规定相抵触,或当事人各方并无此种协议,则与本法不符”时,当事人可据此提出异议。需要指出的是,与无权管辖不同,仲裁庭的组成不当不是关于仲裁庭管辖权的有无之辩,而是关于仲裁庭管辖的合理与否之辩。前者强调的是合法性,后者突出的是合理性,是在合法性基础之上的逻辑深化。 
  (3)仲裁程序违反强制性规则 
  仲裁程序强制性规则是指当事人在仲裁协议中规定的或者仲裁规范规定的必须适用的规则。诸如给予当事人以适当的、平等的开庭和庭审通知、平等对待当事人、公平听证、让双方当事人享有充分和适当的答辩等。[78]仲裁程序强制性规则是从仲裁程序过程本身的公正性、合理性中产生出来的。各国立法中普遍采用这些规则,这些规则都体现了程序的自然正义[79],从而有助于公正地进行国际民商事仲裁。如果仲裁庭未遵守强制性规则,当事人可以据此作为异议的理由。如联合国国际商事仲裁示范法第34条第2(a)项(b)目:“未将有关指定仲裁员或者仲裁程序的事情适当地通知提出申请的当事人一方,或该方因为其他理由未能陈述其案情”,当事人可以对裁决追诉。瑞士国际私法的联邦法第190条第2款(d)项规定:“当事人平等原则或者陈述意见的权利未得到维护时,当事人可以对仲裁裁决提出异议。” 
  (4)仲裁裁决不符合法定的形式和内容 
  世界上有的国家立法规定,仲裁裁决不符合法定的形式和内容也是认定仲裁裁决错误的标准之一。瑞典1999年仲裁法第33条规定:“裁决形式不符合第31条第1款关于书面和签名的要求”,即构成裁决无效的理由。在法国,若遇到裁决未说明理由,或者缺少法定事项之内容(仲裁员姓名、裁决日期),或者无全体仲裁员、多数仲裁员签字,该裁决也属于可以无效的裁决。需要指出的是,联合国国际商事仲裁示范法并未将仲裁裁决不符合法定形式和内容的情形作为判断仲裁裁决无效的标准,这从另一方面反应了国际社会在此问题上的态度和发展趋势。我国《仲裁法》第54条、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015年版)》第49条等,均规定了仲裁裁决的形式和内容,并规定依照法定形式和内容制作裁决书是仲裁庭的法定职责。这样就从法律上和内部管理机制上保证了仲裁裁决的形式和内容的规范和稳定。 
  3.实质性要素 
  从适用法律的角度来看,依据法律规范来裁定具体的纠纷,从而维护作为权利、义务体系的法律秩序,也是近代准司法制度包括仲裁机制的一个本质属性。仲裁裁决对争议的解决结果越符合仲裁规范,仲裁裁决越公正,越背离其规范越不公正。商事仲裁裁决在认定事实和适用实体法方面的错误,理论界谓之实质性错误。 
  对于应否将存在实质性错误的仲裁裁决列为撤销或者不予执行的对象,不同国家和地区的态度存在明显的差异。主要有两种不同的态度:一是持绝对否定的态度。当前,包括法国、美国、瑞典等国在内的世界上主要国家的国际商事仲裁规范都不允许法院对仲裁裁决有无实质性错误进行审查,也不允许当事人以仲裁裁决存在实质性错误作为请求撤销或者不予执行的理由。即便是有些原来允许对仲裁裁决的实质性错误予以撤销的国家,也修改了其法律,向不允许撤销方向转变。如1969年瑞士联邦仲裁协议第36条第10款规定:“由于仲裁裁决所依据的事实显然不符合案卷中的记载,或者由于裁决的内容显然违反法律或者违反公正原则”,当事人也可以提起撤销裁决之诉。但是,1987年瑞士国际私法的联邦法却未作这样的规定。[80] 
  二是持折中态度。有的国家立法允许当事人以仲裁裁决存在某些方面的实质性错误作为请求撤销的理由,或是原则上规定当事人可以以仲裁裁决存在实质性错误作为请求撤销的理由,但当事人之间事先订有协议排除法院对存在实质性错误的仲裁裁决进行司法审查的除外。[81]比如,英国1950年的仲裁法对仲裁裁决事实认定上的错误和适用实体法上的错误分别作了规定。仲裁员对事实的认定是终局的,事实认定错误不能成为当事人请求法院撤销的理由。但仲裁员适用实体法上的错误则可以因为当事人请求而成为法院进行司法审查的理由。英国1996年的仲裁法从原则上规定适用实体法上的错误仲裁裁决可能作为上诉对象的同时,又允许当事人之间预先订立排除法院对适用实体法错误的仲裁裁决进行司法审查的协议。当事人之间如存在排除协议,则法院不得对适用实体法错误的仲裁裁决进行司法审查和对有实质性错误的仲裁裁决进行审查。 
  外国仲裁法规范对待商事仲裁裁决实质性错误的态度,如要揭示其内涵,不能不以立法者对“意思自治原则”这一法哲学理论的尊崇为根据。这种理论认为,人的意志可以依照其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是发生的根据。[82]在商事仲裁领域,他们认为,只要给争议的各方提供一个有序的环境去保证争议主体之间的权利义务回复有序状态,就可以推断当事人自愿接受了包含有实质性错误的仲裁裁决具有合理性,因而它有权排斥和拒绝法院审查和救济。 
  在我国的国内仲裁中,我国立法坚持审查实质性错误的仲裁裁决,并将其列为可以撤销或者不予执行的对象,[83]主要理由是:(1)仲裁应当以当事人意思自治为基石,而一个存在实质性错误的仲裁裁决决不是争议各方当事人所期望的。(2)实质性错误相当于非实质性错误而言,其对当事人利益的损害更为严重。(3)相对于仲裁事业较为发达的国家而言,我国仲裁员的办案水平还比较低。在这种国情下,如果不对国内民商事仲裁裁决的实质内容作严格要求,势必导致仲裁质量的下降。[84]如前所述,这样的立法是与国际惯例相悖的,也不利于国内仲裁机制的发展。同时,它也造成对我国国内仲裁的监督与对涉外仲裁监督存在不同的两种做法。因为在我国的涉外仲裁中,不存在对实质性错误仲裁裁决的审查问题。随着我国市场经济体制的完善和司法、仲裁制度的发展,应当彻底废除对国内仲裁坚持实质性审查的立法,以实现国内与涉外仲裁裁决制度规定的基本统一。 
  总结而言,仲裁监督的主题事实上可概括为两个层面:一是是否需要监督,二是如何进行监督。第一个问题关涉到仲裁监督的正当性。对于仲裁是否需要监督,在理论和实务界都趋向于接受监督,分歧只是发生在基于何种正当理由进行监督这一点上。第二个问题涉及仲裁机制的具体设计与架构。从监督要素方面进行分析,它包括三位一体的结构,即监督主体、监督范围和监督标准。不要监督,仲裁会病变,但这并不意味有了监督,仲裁就当然地会健康发展。仲裁监督本身还具有合理与否的问题,不合理的监督并不比不要监督更为合理,相反,往往更为糟糕。仲裁要获得世人的尊重,要赢得自身的尊严,除了接受监督之外,还需要持续地探究监督的优化之道。[85]这是本文研究的起点,也构成本文研究的终点,但在更严格的意义上讲,这终点并不是终点,而仅仅是持续地探究仲裁监督优化之途中的一个站点。 
  责任编辑:霍海红
【注释】 *西南政法大学法学研究员、博士生导师。 
  [1]参见顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第26页。 
  [2]参见汪祖兴:《国际商会仲裁研究》,法律出版社2005年版,第36页。 
  [3]See Richard W. Naimark & Stephanie E. Keer, International Private Commercial Arbitration: Expectations and Perceptions of Attorney and Business People, International Business Law, Vol.30,2002,p.203. 
  [4]特别是我国《刑法修正案(六)》第20条增设了“枉法裁决罪”的罪名。该罪名的设立可谓在学界引起了一石激起千层浪的效应,围绕该罪名该否成立及其构成条件产生了广泛的争论。相应内容可参阅宋连斌:《枉法裁决罪批判》,http:// www.china-arbitration.com/news.php? id =986,2015-5-21访问。仲裁入罪尽可争论,但在这些争论之中至少有一点无可争论,这便是:官方和民间对仲裁要求进行监督的期望。争论只是应否采取刑事监督的方式。关于此点可查阅黄晖:《论枉法仲裁罪之“枉法”性》,《四川大学学报(哲社版)》2010年第4期,第120页。 
  [5]有学者将国家法律框架视作是仲裁活动的舞蹈平台。See Peter Cornell & Arwen Hardley, Himpurna and Hub: International Arbitration in Developing Countries, International Arbitration Report, Sep.2000,p.39. 
  [6]韩健:《国际商事仲裁的理论与实践》,法律出版社2000年版,第325页。 
  [7]谭兵:《中国仲裁制度研究》,法律出版社1995年版,第145页。 
  [8]刘家兴:《论仲裁权》,《中外法学》1994年第2期,第10页。 
  [9]李汉生等:《仲裁法释论》,中国法制出版社1995年版,第1页。 
  [10]参见乔欣:《仲裁权研究》,法律出版社2001年版,第15页。 
  [11]参见前引[7],谭兵书,第140页。 
  [12]国内有观点认为,国际商事仲裁权在性态上表现为权力和权利二形态,并实证化为司法和契约二属性,在仲裁程序和仲裁历史发展过程中动态展开。参见张春良:《论国际商事仲裁权的性态》,《西南政法大学学报》2006年第4期,第20页。 
  [13]汪祖兴:《浅谈仲裁的公正性——兼论中国仲裁的监督机制与国际惯例的接轨》,《仲裁与法律通讯》1998年第2期,第21页。 
  [14][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。 
  [15]19世纪英国历史学家阿克顿勋爵名言,转引自林喆:《权力腐败与权力制约》,法律出版社1997年版,第72页。 
  [16]Alan Rene David, Arbitration in International Trade, Deventer 1985,p.78.转引自李虎:《国际商事仲裁裁决的强制执行》,法律出版社2000年版,第15页。 
  [17]黄进等:《仲裁法学》,中国政法大学出版社1999年版,第5页。 
  [18]参见陈治东:《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版,第9页;刘想树:《中国涉外仲裁裁决制度与学理研究》,法律出版社2001年版,第20页以下。 
  [19]参见前引[1],顾培东书,第187页。 
  [20]See Roscoe Pound, The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice, 29 A. B. A.Rev.,1906,p.395. 
  [21]参见[美]梅里亚姆:《美国政治思想》,朱曾汶译,商务印书馆1984年版,第111页以下。 
  [22]需要点明的是,正是基于此一思路,我国刑法才将仲裁入罪。为此,立法机关在2006年底于北京召开的第一届中国仲裁与司法论坛暨中国仲裁法学会研究会2006年年会上作了如下解释:“仲裁……尽管采用了非官方的形式,仲裁人员从身份上也有别于司法工作人员,但其仲裁活动是依据法律规定进行的、决定当事人权利义务的准司法活动,并受到国家强制力保障。就法律效力而言,生效的仲裁裁决与法院判别并无明显区别……因此,就对当事人权利义务造成的实质损害而言,枉法仲裁与司法工作人员的枉法裁判也无大的区别。从产生的社会危害性和必要性看,对枉法仲裁人员追究刑事责任,并无不妥。” 
  [23]See W. Michael Reisman, Systems of Control in International Adjudication and Arbitration (1992),in W. Michael Reisman, Laurence Craig, William Park & Jan Paulsson ed.,International Commercial Arbitration: Cases, Materials and Notes on the Resolution of International Business Disputes, The Foundation Press, Inc.,1997,p.967. 
  [24]参见张艳丽:《中国商事仲裁制度有关问题及透析》,中国工人出版社2000年版,第90页。 
  [25]公正与效率的有机整合被认为是人类社会迄今为止极限努力仍未获成功的问题。参见张春良:《论国际商事仲裁价值》,《河北法学》2006年第2期,第36页。 
  [26]该学者援引1977年日本京都大学法学部的一次舆论调查结论为论据,如是说。宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年版,第31页。该次调查中,有46%的人认为法院是社会最公正最值得信任的机构;7%的人认为地方自治体才是最公正最值得信任的机构;3.6%的人提到了中央政府和国会;但是从没有人提到过仲裁机构。参见[日]谷口安平: 
  《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社1996年版,第12页。 
  [27]张斌生:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2002年版,第44页以下。 
  [28]前引[7],谭兵书,第30页以下。 
  [29]我国仲裁立法具有双重价值取向:一是公正取向,一是效率取向。在我国现行重公正价值远甚于重效率价值的背景之下,更应强调立法的效率本位。参见汪祖兴:《效率本位与本位回归——论我国仲裁法的效率之维》,《中国法学》2005年第4期,第113页。同样需要指出的是,强调仲裁及其立法的效率本位并不是强调仲裁及其立法的效率价值是独断的价值准则,而是相对于公正价值、并且保留兼容公正价值于己身的效率本位价值。此种兼容并非悖论,正如美国民事诉讼规则所确定的“Just, Speedy, and Inexpensive”诉讼目标。See James S. Kakalik, Terence Dunworth, Laural A. Hill, etc.,Just, Speedy, and Inexpensive?—An Evaluation of Judicial Case Management Under the Civil Justice Reform Act, Published by Rand, 1996. 
  [30]参见李双元:《国际经济贸易法律与实务新论》,湖南大学出版社1996年版,第383页。 
  [31]参见[美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社1993年,第121页以下。 
  [32]其仲裁机构在当时称作“商事法院”。参见前引[31],[美]伯尔曼书,第42页以下。 
  [33]参见万鄂湘、高菲:《支持与合作是促进中国仲裁和司法事业共同发展的方向》,《中国仲裁与司法》2004年第1期,第27页。 
  [34]最具代表性的当数陈安:《中国涉外仲裁监督机制评析》,《中国社会科学》1995年第4期;陈安:《再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨——兼答肖永平先生等》,《国际经济法论丛》(第2卷);肖永平:《也谈我国法院对仲裁的监督范围——与陈安先生商榷》,《法学评论》1998年第1期;肖永平:《内国、涉外仲裁监督机制之我见——对〈中国涉外仲裁裁决监督机制评析〉一文的商榷》,《中国社会科学》1998年第2期。 
  [35]See W. Laurence Craig, William W. Park and Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, Oceana Publications, INC.,2000,pp.7-9. 
  [36]但有学者认为,仲裁监督体制仅仅包括前三个部分,没有社会监督。参见前引[10],乔欣书,第289页以下。 
  [37]例如国际商会仲裁院就设置了强势行政监督,仲裁机构不仅可以对仲裁裁决形式、而且可对仲裁裁决的实质性内容提请仲裁庭注意,但前提是不得干预仲裁庭独立断案。See Yves Derains and Eric A. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International, 1998,p.382. 
  [38]参见杨荣新、乔欣:《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》,《中国法学》2001年第5期,第117页。 
  [39]除了此两种内部监督模式之外,还有两种外部的仲裁监督模式,分别是:机构外复级仲裁制和设想中的国际上诉仲裁院模式。详细信息可参阅张春良:《论国际体育仲裁程序的架构》,《内蒙古科技与经济》2008年第9期,第108页。 
  [40]国际商会最早的仲裁规则(附调解规则)在国际商会仲裁院成立之前于1922年就以国际商会通用的英、法两种语言发布。随着国际商会仲裁经验的不断积累和提高以及国际上仲裁领域的立法变化,1927年、1931年、1933年、1939年、1947年、1955年、1975年,国际商会对其仲裁规则共作了七次修订。1997年4月8日,国际商会理事会在中国的上海召开会议正式通过了第八次修改方案。现行仲裁规则于1998年1月1日起正式实施。 
  [41]参见汪祖兴:《仲裁机构民间化的境遇及改革要略》,《法学研究》2010年第1期,第123页。 
  [42]See, S. Goekjian, Conducting an ICC Arbitration Proceeding, middle east executive retorts 1,February 1980,p.12; ICC Arbitration from a Practitioner's Perspective.3 journal OF international law and economics 407,1980,p.432. 
  [43]参见《巴黎仲裁院仲裁规则》,另参考了沈四宝、薛源:《巴黎仲裁院与中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则比较》,《中国仲裁与司法》2004年第1期,第28页以下。 
  [44]参见前引[39],张春良文,第109页。 
  [45]参见[英]施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第675页。 
  [46]See Andreas Bucher, Court Intervention in Arbrbitration, in Richard B. Lillich & Charles N. Brower ed.,International Arbitration in the 21st Century: Towards “Judicialization” and Uniformity?,Transnational Publishers, Inc.1994,p.29. 
  [47]参见赵健:《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版,第1页。 
  [48]辞海编辑委员会编著:《辞海》,上海辞书出版社1979年版,第3866页。 
  [49]前引[33],万鄂湘、高菲文,第28页。 
  [50]参见何兵:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第167页。 
  [51]See Jan Paulsson, The Case of Disregarding LSAs (Local Standard Annulments) Under the New York Convention, American Review of International Arbitration (7),1996,p.99.and Hamid G. Gharavi, Enforcing Set -Aside Awards: France's Controversial Steps Beyond the New York Convention, Journal of Transnational Law Policy (6),1996,p.93. 
  [52]参见前引[41],汪祖兴文,第115页。 
  [53]参见前引[7],谭兵书,第106页。 
  [54]诚如学者言:“仲裁不是生活在真空中,现代市场经济也需要政府的依法干预和宏观调控。只有真正确立一个协调的、支持仲裁的宏观政策、营造一个支持仲裁的良好环境,我国的仲裁事业才有可能不断进步。”参见王生长:《立足服务谋发展融入市场创未来》,《中国仲裁与司法》2004年第5期,第7页。 
  [55]See Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958:Towards a Uniform Judicial Interpretation, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1981,pp.133-137. 
  [56]李明友:《谈仲裁案件的质量控制》,《中国仲裁与司法》2004年第5期,第46页。 
  [57]参见杨良宜:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1996年版,第168页。 
  [58]从仲裁基本原理出发,司法监督也最好避免对仲裁实体问题进行评价,不过,我国刑法增设枉法裁决罪,由于枉法裁决罪的成立需要先行判断案件事实认定和法律适用是否合法,因此,该罪名的设立事实上授予司法机关对仲裁裁决进行实质监督的功能。 
  [59]参见陈安:《中国涉外仲裁监督机制评析》,《中国社会科学》1995年第4期,第29页。 
  [60]参见肖永平:《内国、涉外仲裁监督机制之我见——对〈中国涉外仲裁裁决监督机制评析〉一文的商榷》,《中国社会科学》1998年第2期,第97页。 
  [61]参见汪祖兴:《仲裁的经济性与中国仲裁的监督机制》,《现代法学》1999年第2期,第81页。 
  [62]参见前引[60],肖永平文,第94页。 
  [63]赵健:《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版,第22页。 
  [64]参见郭晓文:《论〈仲裁法〉对我国仲裁制度的改革》,《仲裁与法律通讯》1995年第3期,第21页。 
  [65]参见前引[60],肖永平文,第94页。 
  [66]See G. Schwaar, Court of Arbitration for Sport, Olympic Review, July-August 1993,No.309-310,pp.305-306. 
  [67]参见前引[60],肖永平文,96页;前引[47],赵健书,第20页以下。 
  [68]参见前引[18],刘想树书,第198页。 
  [69]参见张春良:《论北京奥运会仲裁的法律问题》,《体育科学》2007年第9期,第86页。 
  [70]参见韩德培:《国际私法问题专论》,武汉大学出版社2004,第336页。 
  [71]英国学者Cheshire曾经指出:不同时代,不同国家,甚至同一国家的同一时代的学者对公共秩序都有不同的理解与解释。See Peter North and J. J. Fawceet, Cheshire and Notrth's Private International Law, Butterworths, 1999,p.106. 
  [72]美国当代著名比较法学者Juenger更是形象地比喻:“对于这个‘晦涩难解的概念’,至今尚无人能予以定义。此中情形,有如对色情作品的界定,非待看罢,否则,绝不知其意。”See Fredrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Trans-national Publisher Inc.,2005,p.15. 
  [73]梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年版,第206页。 
  [74][英]莫里斯:《法律冲突法》,李东来等译,中国对外翻译出版公司1990年版,第46页。 
  [75]赵生祥:《国际私法》,法律出版社2005年版,第89页。 
  [76]1958年《纽约公约》关于一国承认和执行外国仲裁裁决时可以予以拒绝的第一种情形便是管辖权瑕疵。 
  [77]陈卫佐:《瑞士国际私法法典研究》,法律出版社1998年版,第319页。 
  [78]参见赵威:《国际仲裁法理论与实务》,中国政法大学出版社1995年版,第227页。 
  [79]参见常怡:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第369页。 
  [80]参见前引[77],陈卫佐书,第263页以下。 
  [81]参见石现明:《国际商事仲裁当事人权利救济研究》,西南政法大学2007年博士学位论文,第67页。 
  [82]参见尹田:《契约自由与社会公正的冲突与平衡》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社1995年版,第251页。 
  [83]《中华人民共和国民事诉讼法》第237条规定了人民法院可以裁定不予执行仲裁裁决的六种情形,其中第(四)、(五)、(六)都直接或间接地涉及到对仲裁裁决的实质性审查。1995年《仲裁法》第58条规定了六种撤销仲裁裁决的情形,其中第(四)、(五)、(六)也都是关涉仲裁裁决实质问题的审查。 
  [84]参见前引[7],谭兵书,第256页。 
  [85]仲裁的司法审查方面,法院越来越尊重仲裁的规律和特点,对仲裁的审查标准越来越宽松。参见章杰超:《论仲裁司法审查理念之变迁——以N市中院申请撤销国内仲裁裁决为基础》,《当代法学》2015年第4期,第129-138页。

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