主办: 中国民事诉讼法学研究会   中国法学会法律信息部
您当前位置:中国民事程序法律网 >> 最新成果展示 >> 证据制度 >> 浏览文章

单位证明制度:法理基础转换与制度重构——以民事诉讼为视角

2016/11/24 14:51:28 《东方法学》2016年第3期 周成泓 【字体:  
 
【中文关键词】单位证明制度,嘱托调查制度,言辞原则,诉讼效率,自由证明,证明权
【摘要】作为一项内生型制度,单位证明制度虽然有着旺盛的生命力,但却被以多种理由反对,产生这种现象的主要原因在于人们对该制度法理基础的认识存在偏误。单位不得作为证人的原因主要在于功利而非逻辑,由此产生的制度间隙在大陆法系主要是通过嘱托调查制度来填补的。该制度所实现的功能与我国的单位证明制度类似,故而可以作为我国重塑单位证明制度的模板。因此,单位证明制度的法理基础应予转换为言辞原则的变通、自由证明、证据自由以及当事人证明权的保障。重构单位证明制度首先应当将单位证明定位为简易、特殊的证据方法,然后从受托单位的要求及其应答义务、调查的客体、调查的程序以及诉讼费用等几个方面进行制度构建。
【全文】
单位证明制度是我国民事诉讼中一项虽在理论上饱受诟病、但在实务中颇具生命力的内生型证据制度。自从1991年民诉法典创设该制度以来,虽然有关的争论持续了多年,但迄今为止人们似乎连该制度的改革方向都还不明确,这从2012年民诉法典修订时关于该制度的规定只字未改可见一斑。虽然今年2月份施行的《民诉法适用解释》第115条根据司法经验对单位出具的证明材料进行了规范,但该条并不完善,并且该条的制定也没有明确的法理基础。可见,对于单位证明制度仍需作进一步的研究。笔者以为,单位证明制度的法理基础应予转换,制度应当重构。
单位证明的通行含义是国家机关、企事业单位、社会团体等以单位名义向法院出具的用以证明案情的书面材料,主要包括单位出具的书证和其他证明材料,就前者的法律效力人们几无争议,故笔者仅探讨后者,并认为应将书证剔除出单位证明的范畴。
一、单位证明制度是源于司法实践的一项内生型制度
在立法及司法解释的规定上,1956年印发的《最高人民法院关于各级人民法院民事案件审判程序总结》,1957年印发的《民事案件审判程序(草稿)》,以及1979年颁行的《最高人民法院人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》中均无关于单位可以作证人的规定。1982年颁行的《民事诉讼法(试行)》第61条关于证人作证的规定仍是“凡是知道案件情况的人,都有义务出庭作证”。一直到1991年《民事诉讼法》颁布这种状况才有了改变,该法第70条中有“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”的规定,该规定确立了我国的单位证明制度。
在学理研究上,自建国至20世纪80年代末期出版的一些较为权威的民诉法教科书,如郭学贡编的《中华人民共和国民事诉讼讲义》(东北人民大学教材出版科1957年印刷)、1983年举办的第三期全国法律专业民诉法师资进修班所用教材《民事诉讼法讲座》、柴发邦主编的《民事诉讼法学》(法律出版社1987年版)以及江伟主编《中国民事诉讼法教程》(中国人民大学出版社1990年版)中均无单位可以作为证人的说法。另外,作为对建国以来40年间我国民诉法学的权威性研究综述、我国著名民诉法学家常怡教授主编的《新中国民事诉讼法学研究综述(1949-1989)》(长春出版社1991年版)中亦无单位得作为证人的文字。据此应当可以推测当时并无单位可以作为证人的司法实践和学术观点。[1]根据笔者的考证,民事诉讼中有关单位证人的研究始于1991年民诉法典颁行以后,最早者大概要数时任最高人民法院副院长唐德华对该法典的释义,[2]但相关研究成果主要出现在民事审判方式改革进行到一定阶段后的20世纪90年代末期和21世纪初期。
另外一个需要考证的事项是,我国的单位证明制度渊源于何处。
由于建国初期前苏联是我国法制建设的主要借鉴对象,故我们先考察该国有无单位证明制度。
在立法上,1923年《苏俄民事诉讼法》第15章“证据之种类”第1节“人证”中没有单位可以作为证人的规定。[3] 1964年《苏俄民事诉讼法》第61条第2款排除了“民事案件的代理人或刑事案件的辩护人”和“因本人的生理或心理的缺陷而不能正确辨别事实或对事实提出正确证言的人”的证人资格,第62条第4款规定“如果证人因为疾病、年迈、残疾或其他正当理由而不能按照法院的传唤出庭,法院可以在该证人的居住地点进行询问。”[4]可见,前苏联的立法仅承认自然人的证人资格。
在学理上,前苏联的法学权威维辛斯基曾说“证人是善能了解自己对于社会主义社会和国家所起的作用和义务的活人”[5]。另从民诉法教科书来看,如C·H·阿布拉莫夫在其所著的《苏维埃民事诉讼》中说道:“证人只能是具体的公民”[6],A·Φ·克列曼的著作《苏维埃民事诉讼法》中也没有单位可以作为证人的表述,[7]较晚的A·A·多勃洛沃里斯基主编的民诉法教材也认为只有公民才能作为证人。[8]而一本民事证据法专著进一步明确了单位作证和自然人作证的界限:如果“国家机关的代表参加诉讼以便提出意见,并且可以告知法院一些在原先提出的书面意见或者调查文件中没有说明的事实的补充材料,那么,他就应当作为证人而被询问。”[9]
大概自20世纪80年代后期,我国的法制建设转向了主要借鉴英美法和大陆法的轨道,但两大法系均无单位得作为证人的法律规定,也无此类的司法实践和学理研究。因此,我国的单位证明制度不可能来源于两大法系。
综上,笔者有理由推断,单位证明制度是一项产生于我国现实土壤的内生型民事证据制度,其得以产生的根源在于司法实践的需求。原最高人民法院副院长唐德华在谈到设立单位证明制度的1991年《民事诉讼法》第70条的立法背景时曾说:法律很有必要作出这种规定,因为有的单位拒绝出具证明,也拒绝提供证据,影响了审判工作的进行。[10]
不过,由于没有立基的法理基础,并且单位证明制度也与证人只能为自然人这一公认的证据法原理相冲突,故而该制度长期以来一直为人们争论不休。
二、单位证明制度法理基础之检讨
目前我国学界基本上是从单位有无证人资格来探讨单位证明制度的法理基础的。
(一)单位证人资格的学术论争
    就单位能否作为证人,大致有三种观点。
肯定说者以实务人士居多。他们认为,如果某单位因为业务上的关系了解案情,可以以单位身份作证,单位作证由其负责人或者了解案情的人出庭接受询问,这时他们是代表单位而不是以个人身份作证。民事诉讼法关于单位证人的规定是与社会生活实际相适应的,因为有些情况只有单位知道,要证明这些情况非单位莫属。而在审判实践中,尤其是对经济案件的审理,大量的案件事实是依靠单位证明的,如工商机关出具的企业已经歇业、撤销的证明,外汇管理机关提供的外汇汇率浮动的证明,银行等金融机构提供的当事人资金流动情况的证明,以及单位证明所属职员的基本情况等。整体而言,肯定论者主要是基于司法实践需求来论证其观点的,甚至该观点的代表人物原最高人民法院副院长唐德华都认为规定单位得作为证人的理论依据并不充分,[11]而学界的代表性人物王亚新教授也主要是从实践需求出发持一种务实的、有限制的肯定论。[12]不仅如此,这一阵营中还有学者从法社会学的角度主张,传统体制下形成的单位社会是单位证明现象产生的社会基础,今后随着单位社会的消解和审判模式的转型,它终将消亡。[13]
反对单位证人资格的观点目前居于主流,综合其理由主要有:(1)证人能力是一种身份权,单位不能享有。(2)证人是以其感官感知事实,而单位只是法律拟制的人,没有感官,无法感知、储存及再现事实。(3)证人应当出庭接受询问,证人证言只有经过质证才能采信,但是单位不能言语,无法接受询问,也无法对其出具的单位证明进行质证,单位的负责人或指派的代表人出庭作证应当被视为以自然人的身份作证。(4)刑法典第305条规定的伪证罪的主体限于自然人,不包括单位。(5)域外没有单位证人的立法例和法理。基于上述理由,反对论者认为,民事诉讼法规定单位得作为证人并不是因为单位符合证人的本质特征,而是如此规定有利于法院查明事实,其本质只不过是“扩大证据资源的一种不尽理想的变通方式”。[14]
另有一些人对单位的证人资格问题持较为审慎的态度。他们认为,在理论上,证人一般应当是自然人,其原因在于只有自然人才能以感官感知案件事实,而国家机关、团体、企事业单位等并无感官。同时,证人作伪证构成犯罪的,应当处罚证人本人而非其所在单位,故而如果单位作为证人作伪证时如何处理就难以操作。然而,民诉法典明确规定单位可以作为证人,并且刑法典也规定了单位犯罪。面对这种理论与实践相冲突的状况,有必要对该问题做进一步的探讨。[15]
(二)对单位证人资格诸观点的评析
就赞同单位得作为证人的观点,由于其只是立基于现实需要,且有违于证人只能是自然人这个目前各国公认的证据法原理,因而其说服力不足。
但否定说所持的几个理据也值得商榷。
首先,否定说以单位没有作为证人资格的身份权、单位作为一个团体没有感知能力以及单位无法出庭作证来否定单位的证人资格,难以服人。因为作为法律拟制的主体,单位享有人格权,有自己的意思形成和表达机关。
其次,虽然我国刑法典第305条仅规定自然人才能成为伪证罪的主体,但那是因为该条仅规范刑事证人的作证行为,而我国的刑诉法并未规定单位可以作为证人,因此自无将单位作为伪证罪主体的基础。不过,根据1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第6条,承担资产评估、验资、验证、审计职责的单位故意提供虚假证明文件,情节严重的,构成犯罪。这是我国刑法首开惩治单位伪证之先河,其中的“证明文件”并不排除单位证明。至于单位可以成为其他犯罪,如行贿等罪的主体,是包括我国在内的世界各国的通行做法。再者,位于《民诉法适用解释》第八部分“对妨害民事诉讼的强制措施”的第189条第2项规定,证人签署保证书后作虚假证言,妨碍人民法院审理案件的,可以适用《民事诉讼法》第111条处理,也就是说可以对证人予以罚款、拘留直至追究刑事责任。[16]从解释论而言,这里的证人可以包括单位证人。可见,单位在我国是能够成为违法和犯罪的主体的,但否定论者无法对此做出合理的解释,相反,根据其理据,应当是单位不能成为违法或犯罪的主体。
最后,域外没有单位证人的立法例和理论并不能作为证成我国也不应有这种制度的充分理由,难道我国就不能拥有某项独具特色的证据法制度吗?
谨慎论者虽然看到了单位作为证人所带来的困境,但并未给出解决问题的方案。
综上可见,目前我国关于单位证人的各派观点都没有解决该制度的法理基础问题,从而也无法为该制度的改革提供科学的理论支持。[17]
三、单位证人资格的再探究:嘱托调查制度的引出
笔者以为,单位是否具有证人资格应当深入单位的本质来探究。虽然“单位”包括法人和非法人组织,但鉴于法人内部构造的典型性,同时也为着行文简明,笔者仅以法人为例进行分析。
关于法人本质的学说大致可以划分为拟制说和实体说两派。拟制说认为,(社团)法人是“为着纯粹的法律目的而假设其为人”的拟制主体,法人人格只具有立法技术的意义,法人的法律能力是一种“纯粹推定”。[18]实在说则认为法人虽然不具备自然人的实体基础,但具有法律肉体的实体基础,故其人格具有实在性,具有独立的不同于其成员的群体意志或利益以及实现其意志或利益的法人机关。[19]法人拟制说渊源于罗马法,秉承了罗马法的个人人格至上原则,并深受资本主义发展初期平等自由思想的影响,故其根基具有浓重的个人本位色彩。由于它顺应了历史发展的潮流,强调人的自由、尊严及伦理性,体现了人文主义关怀,因而成为关于法人本质的主流学说和法人制度建构的基本理据。
作为一国之内的法律主体,法人当然负有对司法机关作证的公法义务。但由于法人本身没有精神状态,无法直接担任证人,[20]从而法人能否作为证人的问题实际上就是能否由法人机关或其他委托人代表法人作证的问题。
就此我们有必要分析法人的构造。法人的构造包括法人的权利义务和法人的行为两个方面。法人的权利义务从静态来说,就是法人的主体资格问题,从动态(权利义务的变动和运作)来说,就是法人的行为能力。由于法人本身不具有意思能力,因此个人的行为才是现实的推动力量,这些具体的人就是法人机关。虽然作为法人机关之个人的行为是符合法人内部秩序的自然人行为对法人的归属,本质上仍属个人行为;但法律同时将法人拟制为一个统一的主体,将法人构造为一个行为人和责任人,有思想有道德,运用关于自然人的行为和责任的原则对之进行摹拟处理,使之不可能被还原成其内部成员的纯粹个性。不过,法人毕竟只是个人集团,对于团体的成员如何去分享利益和承担责任这一内部秩序问题,法律又使用法人机关代表技术去处理,以求达到既能够维护法人成员之结合目的对于个人的超越,同时又不以法人的拟制人格完全淹没其成员个人的属性。作为法人机关的个人的行为只是在该行为为法人的秩序所决定时才属于法人的行为,具体的判断标准是该行为是否落在法律或法人章程赋予的法人机关职权范围之内。虽然法人的内部关系甚为复杂,但在法人外部,法律却淡化法人的内部结构,甚至不采取共同代表方式,而采取单独代表方式,使每一执行人员在对外执行中皆有代表权。[21]然而,令人遗憾的是,迄今有关法人本质的各学说并没有提供法人可否由其成员代行出庭作证的充分理据。笔者以为,只要法人的本质问题悬而未决,那么在法哲学上,法人的证人资格问题也不可能得到解决。那么,为何各国法律普遍不赋予法人以证人资格呢?[22]
由法人制度的目的所决定,各国法律不得不赋予法人相对独立的人格、权利义务及行为能力,由此形成了个人与法人相对立的二元主体结构。可见,法人现象始终与个人主义思想存在冲突。尤其是进入现代以来,由于公司这一社团因具有规模经济价值而被法律倍加推崇,致使法人在法律上的分量大为增加,这意味着较之过去个人主义对于经济功利主义作了更多的妥协或让步,甚至出现了个人主义危机。[23]因此,为矫枉过正,法律对待法人的态度,基本上只是追求对其社会价值的利用,而不是造法人为个人。正是法人的结合目的造就了法人这一个人集团的某种程度的内部和外部的整体关系,例如现代股份有限公司便是因以股份联合的方式追求某一经营事业目的而获得整体性的,在此之外,便只能是个人的行为了,证人资格即是如此。
无独有偶,对于法人的犯罪主体资格问题,各国法律诉诸的也主要是功利考虑。法人经济社会影响力的增强及其给社会带来的威胁,是各国创设法人刑事责任的基本原因。正因如此,法人犯罪主要集中于严重影响人身安全和社会秩序的经济领域,而不及于审判中的出庭作证。
由上可见,在法人的证人资格及与之相关的伪证处罚问题上,法律的规定与其说是基于理性和逻辑,不如说是出于功利主义的政策选择结果。
社会问题往往不会齐整到可以恰好将其完全放入富于逻辑性的理论或制度框架中,故而允许例外或者设置中间性制度便时常可见。与对单位犯罪的态度相类似,[24]法律在坚持自然人始得为证人的传统观点与现实的功利考虑之间也存在妥协,其在大陆法系的表现就是嘱托调查制度,[25]该制度实为介于团体证人与自然人证人之间的一种中间性制度。嘱托调查制度之所以得以产生,主要源于其具有一些独特的优势。嘱托调查的结果——调查报告书一般包含着在综合了多种信息材料的基础上形成的比较明确的事实结论,也即受嘱托组织代替法院完成了部分一手证据的收集、审查和判断工作,从而免去了法院对诸多原始书证、物证甚至人证的繁琐查证,也省去了一系列的思考过程,提高了诉讼效率。
四、大陆法系的嘱托调查制度
(一)嘱托调查制度的宗旨
嘱托调查在德国多被称为“官公厅报告”(德文是amtliche Auskunft),日本和我国台湾地区一般称之为“嘱托调查”或“调查嘱托”,其基本含义是:法院在必要时,可以委托国内外的国家机关或公共团体机关、学校、工商会议所、交易所以及其他团体进行必要的调查;另外,根据这一制度获得的证据也被称为嘱托调查。[26]广义的嘱托调查包括作为证据方法的嘱托调查、作为释明处分措施的嘱托调查以及作为诉前证据收集处分的嘱托调查,但狭义的嘱托调查仅指第一种,囿于本文主题,下文仅述及狭义的嘱托调查。
根据公开原则和直接言辞原则,证人应当出庭作证,即使在能够从有关国家机关、公共团体及其他团体获得信息的情形下也是这样。但由于证人询问通常需要花费较多的时间和人力,故而并不是在所有情形下都有必要采取这种调查方式。当由国家机关、公共团体、其他团体保有的信息能够较为容易地获得证据资料,并且能够期待受嘱托人的报告或回答具有真实性时,那么就可以直接请求这种报告或者回答,这种调查方式就是嘱托调查。可见,相较于通常的证人调查程序,嘱托调查是一种简易、便捷的证据调查方式。对于嘱托调查的这种特殊性,旧旧《日本民事诉讼法》[27]第262条的立法担当者长岛敦曾举过这样一个例子:若法院欲得知某银行的资产状况,可以将大藏省[28]的有关官员作为证人进行询问。但当该官员的陈述系立基于大藏省的调查资料时,如果法院再次通知该官员在类似的案件中出庭作证,往往会妨碍其执行公务,而要是改向大藏省请求基于该调查结果制作的报告,就较为便宜。[29]
(二)受嘱托人及其答复义务
德国官公厅报告的受嘱托人是“官公厅”,其涵义依照《德国行政程序法》第1条第4款确定。该词是一个组织法上的概念,以一国之内的政府组织构造为准,而不管该机构是否履行了公共职务。具体而言,“官公厅”包括联邦和州政府各部、刑警局、医师协会、工商联合会以及其他公法上的团体,但不包括教会、私人银行及机动车保险公司等。[30]不过,《德国民事诉讼法》第643条第2款第1、2项中的受嘱托人并不限于“官公厅”,尤其是其中的“雇主”。
根据《日本民事诉讼法》第186条,可以作为受嘱托人的是内外国官厅或公署、学校、工商会议所、交易所以及其他团体。该法条中的“学校”包括公立学校和私立学校,“其他团体”不限于公共团体,而是也包括公司等私人团体,但这里的“团体”仅指个人的集合体,而不包括不是个人集合体的财团法人,但如果某财团法人行使了组织的、继续的职务或业务,也可作为受嘱托人。
就受嘱托人是否负有答复义务,德国法和日本法均无明文规定。德国主流学者认为,对于法院与受嘱托的官厅之间的关系应当适用《基本法》第35条第1款规定的职务协助的一般公法原则。如果受请求机构不予答复,法院不能比照证人或鉴定人不到场或者拒绝作证或鉴定那样对其进行处罚,而是只能提出异议或职务监督抗告,或者在行政法院提起一般给付之诉。不过,根据《德国民事诉讼法》第643条第3款的规定,所有被请求机构都负有答复义务,如果它们不予答复,则只要第643条第2款第1、2项所规定的机构是官公厅,法院就可以如同根据《德国民事诉讼法》第390条强制证人作证一般命令它们答复。[31]
日本学者一般认为内国的官厅或其他团体负有普遍的公法上的答复义务,但就其立论依据意见不一。有学者认为,承认法院的调查权而不认可受嘱托人的协力义务,在逻辑上互相矛盾。但另有学者反对该观点,其原因在于旧旧《日本民事诉讼法》第262条并未课予受嘱托人答复义务。近来有学者从裁判制度的最终目的在于法秩序的维持出发,认为既然每一位国民都应当服从国家的统治权,那么即使是非当事人也负有对于裁判的协力义务。[32]还有学者认为,法律的确没有规定受嘱托人的答复义务,但是否答复也不能完全任由其决定,是否科处受嘱托人答复义务,应由法院据情裁量决定。[33]
如果受嘱托人拒绝答复,是否可以对其进行制裁?就此人们观点不一。肯定论者认为,只要不对自己执行职务构成妨碍,内国官公厅就对其他国家机关负有习惯法上的协力义务,如果官公厅违反义务不当地拒绝嘱托,当事人可以诉诸行政救济;如果受嘱托人为私人团体,其对于嘱托调查负有证人义务一般的答复义务,在其拒绝答复时,可以准用证人询问的规定对其进行罚款。不过,通说认为不能对拒绝答复的受嘱托人进行制裁,其理由在于制裁须以法律明文规定为限,但目前法律并无此类规定。故在受嘱托人未对嘱托进行答复时,法院只能另行嘱托其他单位,或者改对受嘱托人的有关人员进行证人询问。[34]
基于各国主权相互独立的国际法原则,除非根据条约和国际协定外国官厅或其他团体负有国际法义务,否则法院不得对其进行嘱托,即使做了嘱托,其也不负答复义务。
(三)嘱托调查的客体
嘱托调查不同于证人询问和鉴定,没有保证受嘱托人中立性和诚实性的回避和宣誓制度,当事人的询问权和质问权也无法得到保障。之所以从受嘱托人处获得的资料可以直接作为证据资料,其实质根据在于能够期待受嘱托人提出公正且真实的报告。而要做到这一点,除了要求受嘱托人具有公正性以外,对嘱托调查的客体也有一定的要求:属于受嘱托人作为一个团体所保管的信息;是受嘱托人职务或职业范围内的事项;是没有混入主观因素的客观事项;是从手头的资料即容易得出结果,而非受嘱托人需要做较多调查或复杂的专业判断的事项。
具体而言,可以作为嘱托调查客体的事项包括:对于气象台,一定时间的气象状况;对于政府农林部门或农林协会,某地方某一年度的农作物收成;对于政府社会保障部门,有关国民平均寿命的统计资料;对于地方公共团体,公营住宅的租赁条件;对于银行,与某人有关的交易内容;对于交易所或工商会议所,某商品在一定时间的价格行情,某一交易习惯是否存在;对于外国领事馆,外国法的内容;对于传染病研究所,传染病的症状;对于私立大学附属医院,交通事故受伤人员血液中酒精含量的测定结果;对于用人单位的保险公司,原告停工期间的工资支付状况;对于劳动部门,各类室外劳动者的工资调查情况;等等。[35]
(四)嘱托调查的程序
嘱托调查的程序包括程序的启动、嘱托的实施、调查的进行以及调查报告的提出。
根据辩论主义,当事人可以申请嘱托调查,但只要承认职权调查,法院亦得依职权采取之。两种启动方式以当事人申请为原则,但外国法和地方习惯法等法院可依职权调查的事项作为嘱托调查客体时除外。
当事人的嘱托调查申请一般应在言词辩论中提出,但在口头辩论期日之前提出亦可。法院对当事人申请的审查除遵循证据申请审查的一般规则外,还应着重审查是否有进行嘱托调查的必要。这是因为嘱托调查是一种简易、非正式的证据调查方法,其程序保障程度较低,故应以已经穷尽正式的证据手段仍无法查明案情为条件。另外,法院还应审查当事人的申请是否存有不正当目的,如刺探他人隐私或商业秘密等。法院审查后据情作出是否准许的证据裁定,如作出准许的裁定,应当制作嘱托调查书并及时送达受嘱托人。
在德国,法院与受嘱托的官公厅之间的关系属于职务协助,故职务协助的原则是嘱托调查的出发点,其界限以行政法划定。不过,《德国民事诉讼法》第643条第2款规定的机构都负有答复的义务。根据程序经济、直接原则及《德国基本法》第92条所规定的原则,被请求的官公厅应当不遵守职务途径而直接进行答复,无需将法院的请求呈交上级机关。根据证据调查的直接原则,受嘱托人不能另行进行调查,而是只能提供根据现有的记载能够直接得出的信息。但与书证是已经存在的书面材料不同,官公厅报告是在被要求时才作成书状。[36]相比之下,日本的要求较为宽松,比如交易所或工商会议所就某一交易习惯是否存在进行答复时就可以做一定的调查,只不过从学理上说,受嘱托人只能做简单的调查,即限于收集受嘱托人所知的信息,并且只能在此基础上进行简单的判断和加工。另外,随着信息处理技术的发达,只要没有添加实质性的新信息,受嘱托人可以基于已有信息做成新的信息,例如大学根据学生成绩数据库,使用电脑自动生成全体学生的平均成绩、成绩的分布图以及个体学生成绩的偏差值。为了防止程序简化的目的无法实现,法院应当注意使受嘱托人只提出有利于查明案情的证据或信息,但也不宜将调查的内容一律限于要件事实,为求准确地把握案情,有时也可以及于为理解背景事实所必要的资料。[37]
无论是在德国还是在日本,虽然法律并未对受嘱托人的答复方式进行规定,但从嘱托调查属于简易迅速的证据调查手段出发,受嘱托人采取书面方式进行回答乃属当然之理。调查报告以团体的名义做成,并寄交法院,法院收到后应当及时将报告书的要旨告知申请人。
(五)嘱托调查结果的法律效力
对嘱托调查结果可以作为证据资料这一点人们没有疑议,但出于对嘱托调查性质的认识不一,人们对调查报告得作为何种证据方法存在争论。
德国主流学者认为官公厅报告不属于法定的正式证据方法,而是一种替代性证据方法,既有别于书面证言和当事人询问,也不适用书证的规则,而由法官进行自由评价。[38]
日本学者关于嘱托调查报告的证据法效力存在三种观点。一种观点认为,嘱托调查不是证据调查,而是旨在获取证据方法的证据调查的准备行为,故与勘验、鉴定一样,调查报告应当另行作为书证提出才能作为证据调查的对象。[39]另有观点从嘱托调查属于简易、特殊的证据调查程序出发,认为没有必要将调查报告另行作为书证提出,法院只要将其在口头辩论中出示并赋予当事人陈述意见的机会其即可作为证据资料。[40]此外还有一种折中的观点认为,既然法律将嘱托调查定位为一种独立的证据方法,调查报告就无需另行以书证的形式提出,但如果将其作为书证提出并用于事实认定,也不好说违反了法律。[41]三种观点中第二种观点占主流。
在口头辩论中,如果调查报告的内容不明确,必要时法院可以准用嘱托鉴定的规定,命令受嘱托人指定人员就报告书进行说明。
五、单位证明制度法理基础的转换
前文已述,应当借鉴域外的嘱托调查制度来重塑我国的单位证明制度,[42]重塑的第一步就是单位证明的法理基础应当向嘱托调查的法理基础,包括言辞原则的变通、自由证明、证据自由以及当事人证明权的保障转变。
(一)言辞原则与书面原则之辩证
虽然言辞原则已是众所公认,但现在人们日益认识到,其价值在以往被过分地拔高,而书面原则的意义被不当地贬低。从这一认识出发,书面原则又开始复兴。这种局面的出现并非偶然,除了民事纠纷解决机制的多元化及公正与效率这一矛盾体中效率维度日益突出的影响外,在大陆法系还有一些更深刻的因素导致了它。从诉讼结构来说,由于多层次的司法程序以分段的方式在较长时间里运作,故需要对各次的取证活动结果进行记录,以至书面笔录成为裁判者的基本信息来源,这种格局至今没有多大改观。[43]促使法庭热衷于书面证据的另一个因素是,大陆法系的传统司法理念认为口头证据不是那么值得信任。如法国学者认为,与书面证据相比,证人证言的证明力要弱一些;[44]德国学者一方面认为证人是常用的证据,但另一方面又认为其最不可靠。[45]再者,奉行言辞原则并不完全排除书面证据的使用。
在上述诸因素的共同影响下,不少学者对言辞原则的“神话”进行了解构,该原则也逐渐由过去的生硬变得富于弹性,书面原则的适用范围逐步扩张。如在德国民事诉讼中言辞原则的实际运用程度很低,其诉讼实际上是一种Akenprozess,即主要由文件、摘要和记录所构成的书面程序。[46]在日本,虽然言辞原则在法条上被置于中心地位,但这些规定在实务中被形式化,辩论期日事实上成为准备书状交换的“场”。[47]法国有着书证优先的传统,时光的流逝也没有使其走上言辞原则的轨道,相反,无论是从法律规定还是从司法实践来看,言辞辩论的重要性都在极度弱化。[48]
(二)严格证明的刚性及其软化:自由证明的价值
根据证据法的一般原则,只有经过严格证明的事实才能作为定案根据,但一律要求严格遵守严格证明规则也不免有些僵化,由此自由证明得以引入。
作为与严格证明相对的另一种诉讼证明形式,自由证明在证据方法和调查程序两个方面均不必严格遵守法律。另外,由于背离了法定的证据调查原则,自由证明根据谁的提议而启动,即法院是否可以不受当事人证据申请的限制而独自决定证据调查的范围、是否可以对当事人没有申请的证据进行调查也成为一个问题,这关乎自由证明与辩论主义的关系。[49]由于后者与本文关联不大,故笔者仅探讨第一个方面。
严格证明的基础有二,即直接原则与当事人公开原则。直接原则包括形式的直接原则和实质的直接原则。前者是指证据调查应当由受诉法院亲自进行而不得委托给他人,强调的是法官调查证据的亲历性。后者是指法院须调查原始证据而非证据的替代品,它要求法院使用与事实最为接近、最为直接的证据认定事实,强调的是证据的原始性。当事人公开原则是指当事人有权参与证据调查,其旨在使当事人通过参与,如通过对证人进行发问而影响证据调查结果。
作为严格证明的对应物,自由证明在直接原则和当事人公开原则的贯彻方面肯定会打一些折扣,由此招致一些学者对其合理性产生疑议。但多数学者对自由证明的合理性持肯定态度,因为自由证明并非没有任何规则,对其法律仍然从证明对象、程序类型、证据方法以及证明程序等方面做了规制,[50]只要运用得当,自由证明在追求诉讼效率的同时并不会突破基本程序保障。再就本文主题而言,诉讼中使用嘱托调查结果作为证据并不违法。先就直接原则来说,其一,目前各国对直接原则的强调在于实质审理而非机械僵化的直接性,故对直接原则设置有诸多的例外,嘱托调查即为其一。其二,嘱托调查结果需要在口头辩论中呈示、质证才能作为定案的依据,并且在存在歧义时法院还可以要求有关人员出庭,这有效地保证了法官心证的基础是自己亲身获得的印象。另就当事人公开原则而言,有人担心使用嘱托调查报告作为证据会侵犯当事人的参与权,违反当事人公开原则。但这种担心是不必要的,理由主要有:其一,根据大陆法系各国法律或判例,在自由证明程序中,证据调查时可以没有当事人在场。[51]其二,即使在通常调查程序中,虽然法院应当通知当事人参加,但当事人是否实际参加并不影响调查的进行。其三,各国普遍要求嘱托调查结果应当呈示于口头辩论中,听取当事人的意见,否则不得作为定案依据。
(三)证据自由和当事人证明权的保障
证明权是当事人的一项基本诉讼权利,其属于司法请求权的范畴,位居宪法层次,立法者不得随意对其进行限制,原则上所有的证据手段都应被允许。[52]这种法律不对证据形式做特别要求,案件事实可以通过各种形式的证据予以证明的诉讼原则就是证据自由原则。证据自由是对证据资格的普遍设定,是当代自由心证的证明体系、提高诉讼效率以及揭示案件真相的内在要求。目前我国封闭式的民事证据分类体系由于其不周延和僵化而受到人们的批评,虽然开放式的证据种类体系大概不适合我国,但仍有必要适度允许使用法定证据种类之外的证据形式,单位证明即可作为其适例。
我国的民事司法改革是从强调当事人的举证责任开始的,但我国立法在强化当事人证明责任的同时却未赋予当事人及其律师相应的证据收集权利,导致当事人收集证据困难。另外,“诉讼从其本性上讲是律师代理进行的程序过程”[53],德日等国的民事诉讼立法和理论均是以律师代理诉讼为前提建立起来的,但我国民事案件的律师代理率一直较低,这进一步加剧了当事人的举证困难。然而,与当事人及其律师取证难相伴随的却是他们的调查取证欠缺规范。以当事人或其律师庭外调查证人为例,其一般做法是:当事人或其律师自行寻找证人,自行进行询问,并且询问几乎没有任何程序规范,所形成的书面证言也无一定的规范形式,由此造成的结果就是书面证言的可信度很低。上述诸因素共同导致了单位证明盛行于民事诉讼,虽然这带来了一些弊病,但也扩大了证据的来源,有利于事实的查明。其实,在我国,就是证人出庭作证,其证言的可信度亦是堪忧,有调查表明,绝大多数出庭证人的证言得不到法院的采纳。[54]即使在域外,前文已述,证人的可信度也并非人们想象的那么高,相反,一些组织出具的证明可能更值得信任。可见,那种执着地认为自然人的口头证言就一定比嘱托调查结果更具真实性的观点根据不足。
六、单位证明制度的重构之一:单位证明的定位    
重构我国单位证明制度的首要问题是单位证明的法律性质如何定位,这决定着该制度的基本框架。由于单位证明制度的借鉴对象是嘱托调查制度,故而笔者先探讨该制度的定位。
德国学者关于官公厅报告法律性质的观点有三,即独立的证据方法说、自由证明范畴的特殊的证据调查方法说以及替代性证据方法说。
独立的证据方法说是德国法院较早期的观点,1936年柏林上级地方法院的一个决定(KG,JW 1936,3331)正式明确了官公厅报告是代替证人的独立的证据方法。在学理上,19世纪末期斯坦因(Stein)早在德国民诉法典导入官公厅报告的概念之前就认为它是证人证言的表现形式,其后的弗斯特(Förster)等人根据《德国民事诉讼法》旧第501条,更后的穆勒(Müller)根据1924年德国民诉法典修正时正式导入了官公厅报告,而认为官公厅报告具有独立证据方法的资格。及至二战以后,独立的证据方法说进一步流行开来,其结果是官公厅报告成为同其他五种法定证据方法相并列的证据种类。
自由证明说见之于德国联邦法院初期的判例,该院1957年的一个判决(BGH,LM Nr.4 zu §272 b ZPO=NJW 1957,1979)将官公厅报告定位成自由证明范畴的独立的证据方法。在学术上,自由证明说几乎在19世纪30年代民诉法领域导入自由证明概念的同时即已出现,其支持者甚众。该说的代表性学者雄克(Schönke)认为,对官公厅报告实行严格证明并不妥当,而应当适用自由证明原则,另一位学者布罗梅尔(Blomeyer)根据法律明确承认官公厅报告的寄送得适用自由证明的规定更加明确了这一点。
替代性证据方法说出现于20世纪50年代后半期,该说认为官公厅报告是严格证明下的替代性证据方法,这是德国联邦最高法院1963年以来的观点。在学术上,鼓吹该观点的主要旗手是皮特斯(Peters),他对《德国民事诉讼法》旧第272条之2(现第273条的前身)关于审判长为做辩论准备可以嘱托官厅或官员寄送官公厅报告的规定进行深入研究后得出结论认为,官公厅报告通常只是替代性证据方法,多数情形下代替的是证人证言,有时也可以代替勘验,还可能代替官厅鉴定。
在日本,就嘱托调查的法律性质存在两种观点。证据调查的准备行为说主张,从《日本民事诉讼法》证据总则和证据各分则的一般关系来说,证据调查程序或证据方法的种类仅限于分则的规定,故嘱托调查不应被视为一个独立的证据类型,而只是证据调查的准备行为。由于其调查结果被作为书证使用,故早期也有学者将该观点称为书证说。特殊的证据调查方法说是日本目前的主流学说,该说将嘱托调查定位为简易、特殊的证据调查程序或证据方法,其旨在代替证人证言。该说的主要理由在于:将嘱托调查看作证据调查的准备行为与《日本民事诉讼法》第186条的前身旧《日本民事诉讼法》第262条的立法旨意不合,也有违该法典编排体例的精神。
对于上述德日有关嘱托调查性质的各学说,笔者以为,日本的证据调查的准备行为说将嘱托调查视为获得证据方法的一种手段,既与旧《日本民事诉讼法》第262条的立法旨意不合,并且由于调查的结果不能直接作为事实认定之用,致使法院在这一程序中的角色退化为当事人寻求证据方法的中介人,从而这种制度设计也显得不够彻底,有违于嘱托调查制度的目的,因而不够合理。对于其他几种观点,认真分析就可以发现,德国的自由证明说与替代性证据方法说只是视角不同,前者立足于自由证明,后者立足于严格证明,而自由证明与严格证明是对应物,只要制度设计及实务操作时双方各向对方做适当位移,二者最终所达成的结果并无二致,故而难言二者存在本质区别。至于日本的特殊的证据调查方法说,从日本学者的论述来看,其实质是对严格证明在某些情形下予以放宽,使其简易化,该观点与德国的自由证明说和替代性证据方法说实质上如出一辙,仅是形式上的名称有别而已。
由于我国《民事诉讼法》第63条以专条的形式规定了八种证据方法,因此不宜将单位证明同法定的八种证据方法相并列,即它不是通常的、独立的证据方法。但是,由于我国民诉法典明确规定单位证明具有证据资格,并且今年颁发的民诉法适用解释对其程序做了规定,故而单位证明应当被视为一种特殊的法定证据种类。这样解读也是有着学理基础的:我国多数学者认为,不宜对法定证据种类做过于僵化的理解,而是可以通过立法或法律解释的方式将新的证据类型纳入其中;至于单位证明得作为适格证据的其他学理基础,论文第五部分已详述。这些学理基础在我国目前并非纯粹的理论主张,而是有着制度体现的,如从我国民诉法对特别程序、简易程序和小额程序,以及证人特殊作证方式的规定来看,我国允许对通常的证据调查程序进行变通,司法实践也是这样操作的。另外,《民事诉讼法》规定单位证明的第72条位于总则编第6章“证据”中,故而单位证明不应被视为只适用于特殊程序的证据方法,而是有着一定的普适性。
借鉴德日法的相关学说,并考虑到国人的接受程度,笔者以为我国的单位证明宜定位成简易、特殊的证据调查程序或证据方法,其实质就是自由证明。
七、单位证明制度的重构之二:单位证明制度的制度设计
制度设计并非简单机械的制度移植作业,亦非相关学理直线式的体现,而是还应当考虑一国的历史传统、现实国情、已有制度基础以及实践操作等因素。下文笔者对单位证明的制度设计做一尝试。
(一)受嘱托单位及其答复义务
上文已述,为保证嘱托调查结果的可靠性,接受法院嘱托的团体应当具备一定的条件,虽然各国的具体要求不尽相同,但总的要求是受嘱托人应当具有相当的社会公信力。
在我国,出具单位证明的主体自然是“单位”,然而迄今为止民事诉讼法并未对该词进行界定。笔者以为,要妥适地界定“单位”,以下两点应予虑及。第一,从“单位”称谓的形成过程来看,它是计划经济时代下所形成的一种极具中国特色的制度化组织。由于当时人们的就业机构包括着国家政策和制度的因素,它们就成了人们所说的“单位”,因此从本源来说,“单位”是一个外延广泛的概念,涵盖了所有以组织形式存在的就业场所。民事诉讼法和其他法律规定的“单位”就是这一习惯用语在立法上的延伸。第二,从其他法律的规定来看,虽然含有“单位”一词的法律法规为数不少,但明确界定其含义的只有《刑法》第30条,该条对单位犯罪主体的规定是“公司、企业、事业单位、机关、团体”。从这两点出发,再借鉴域外法,笔者以为,单位证明中的“单位”可以设定为国内外国家机关、团体,国有企事业单位、公信力较高的非国有企业、以及法律允许的其他组织。在域外,就受嘱托人是否包括当事人学界存在一些争论。笔者以为,由于当事人是与案件有着直接利害关系的人,其调查报告的真实性不容易得到保障,对当事人进行嘱托调查弊大于利,[55]并且这时可以利用当事人询问制度达到目的。因此,当事人不宜作为受嘱托人。出于这个理由,在我国,当事人亦不得作为单位证明的出具主体,但如果一方当事人向法院申请,要求另一方当事人提出单位证明,根据处分原则,可以准许。
对于受嘱托人是否负有答复义务,根据德日等国或地区的判例或学说,国内的受嘱托人一般负有答复义务,这种义务或者是职务协助义务(德国),或者是习惯法上的一般公法义务(日本),或者是法定义务(我国台湾地区),但对无正当理由拒绝答复者也很少进行制裁,唯一的例外是《德国民事诉讼法》第643条第2款第1、2项所规定的机构是官厅时,法院可以比照证人作证对其进行强制。上述做法可以为我国借鉴。至于我国基于“一国两制”所产生的区际司法协助问题,可以比照国际司法协助的做法,即港澳台地区的机关或团体作为嘱托调查的受嘱托人时不负答复义务,更不得对其进行强制。
由于法院不能对受嘱托人进行强制,因此,如果受嘱托人没有对嘱托进行答复,法院只能另行嘱托其他单位,或者采取其他证据调查方法。
(二)单位证明的客体
为保证单位证明的可靠性,其客体应当有所限制。前文已述,在域外法中得作为嘱托调查客体的事项应当具有客观性、处于嘱托人职务或职业范围内、是受嘱托人作为一个团体所掌握或获知的信息、限于从手头的资料容易得出结果而不需要做复杂的检验和判断的事项。从司法实践来看,嘱托调查多用于针对一定行业或专业的信息,[56]如某类商品的价格行情、各类劳动者的工资水平、某地区的气象情况、某一交易习惯是否存在、某项外国法的内容等。
域外的上述做法可以为我国借鉴,但设定我国单位证明的客体,还有必要考虑“单位社会”的影响。我国有着历史久远的家族本位传统,家国同构,族权和政权合一,这一历史传统深刻地影响了计划经济时代单位制度的形成。在该种制度下,单位而非个人是社会的细胞,单位享有政治、经济、社会管理等诸多权能。与单位权能的全面性相适应,单位证明所针对的事项甚为广泛,包括婚丧嫁娶、上学入伍、就业出国以及入党提干等大大小小的事项。改革开放后,伴随着市场经济的逐步建立,单位的形式和作用发生了重大的变化,其政治组织、社会管理职能日渐萎缩,相应地单位证明的内容也日益缩减,目前主要集中在与单位职能或单位事务相关的案件事实方面,一般不再涉及私人生活空间及个人思想和信仰领域的问题。[57]不过,由于单位体制的解体和国人心中单位情结的消退需要相当的时间,公章的信用目前仍是个人所难以匹敌。因此,单位证明的客体不可过于狭窄,原则上只要不属于个人隐私和精神领域的事项都应当允许。
在我国的司法实践中,作为形成于诉讼过程中的书面材料,单位证明可以分为两类,一类是单位根据自己日常记载或保存的资料,经查询后以单位名义出具的记载查询结果的证明材料,如工商登记查询结果。另一类是单位以自己的名义出具的直接表述相关情况的证明材料,这类单位证明实际上是单位证言。人们对前一类单位证明的证据资格没有争议,但多将它作为书证对待。对此笔者不敢苟同,其理由除了制作时间和制作目的的不同外,[58]这种单位证明往往包括着在综合多种信息材料的基础上形成的比较明确的事实结论,这相当于单位代替法院完成了部分一手证据的收集、审查和综合判断工作,而书证只是对事实的客观记载。对于第二类单位证明,很多人否认其证据资格,认为相关事实应由单位中的知情人员以个人身份提供证言来证明。但笔者对此不敢苟同,理由主要有:首先,作为单位意志外显的单位证明并不总是能够由个人意志代替,否则就无法解释单位意志的独立存在。其次,虽然有时可以将单位证言转化为自然人证言,但这样处理效果并不总是更好。比如在广大农村地区,较之于法院,基层组织往往距离纠纷源更近,其对事实的了解手段和艺术也不一定就比法院差,而基层法院受理的多为民间纠纷,若无基层组织的参与,法院可能无力承受司法资源和社会威信方面的压力。[59]又如,如果单位证明的内容是参与纠纷前期处理的单位就纠纷产生、发展、处理及当事人态度等所做的综合的、动态的再现之时,这类单位证明若使用自然人证言来代替,将可能因为涉及众多的人员而变得艰难甚至不可能。再者,在证人拒绝作证时也无法使用证人证言代替单位证明。最后,那些社会公信力较高的单位,如各级党政机关出具的单位证明的可信度往往较自然人证言更高。根据以上分析,笔者以为,我国目前的两类单位证明均具证据资格,其所针对的事项均得作为单位证明的客体。
综上,单位证明的客体首先应当是单位作为一个组织所掌握的信息。其次,单位证明的客体应当是单位职务或职业范围内的事项。再次,单位证明的客体应当具有客观性,且一般限于从手头的资料容易得出结果而不需要做复杂的检验和判断的事项。复次,就单位证明的客体是否只能是现存书面记载的信息,[60]笔者以为从我国的现实出发,目前不宜作此要求,但可以作为客体者只能限于对当事人的基本程序保障没有障碍的事项。最后,单位证明的客体可以是证人证言的客体,但应予限制。不过,有些事项以只能作为单位证明的客体为宜,例如自然人的自然状况、身份、资格以及履历(公安部门、就职单位等);商品的价格行情(物价部门);婚姻状况(民政部门);环境状况(环保部门);气象情况(气象部门);出资情况或银行汇率(金融机构);选民资格认定、宣告公民失踪等特殊程序中的选民名单(选举委员会)、公民下落不明(基层组织)等事项;等等。
(三)单位证明的调取
1.单位证明调取程序的启动
根据辩论主义,单位证明程序应当根据当事人的申请而启动,但在我国,鉴于法院职权较大而当事人的诉讼权利尤其是证据收集权明显不足,应当允许法院依职权调取单位证明。对于当事人申请调取单位证明的,法院应当进行审查,除了审查是否具备证据采纳的一般条件外,还应重点审查是否确有必要使用单位证明,毕竟单位证明是一种特殊的、不具普适性的证据方法。经审查法院认为当事人的申请符合条件的,应当作出准许的裁定,但法院并没有必须同意的义务,而是享有自由裁量权,法院在作出决定时需要综合权衡当事人的实体利益和程序利益、查明案情的需要以及诉讼效率等因素。
法院作出进行嘱托调查的裁定后,应当制作嘱托调查书,其中须提出明确的调查项目和具体要求。嘱托调查书应以法院的名义及时送达受嘱托人。
2.单位证明调取程序的实施
如果受嘱托人是国家机关,则法院与受嘱托机关之间的关系属于职务协助,受嘱托机关负有组织法上的答复义务,如果其无正当理由拒绝答复,可能需要承担组织法上的责任。为贯彻直接原则及追求诉讼效率,受嘱托机关一般无需将法院的请求呈请上级机关批准,而是可以直接进行答复。如果受嘱托人是企事业单位、团体或其他组织,根据国家的统治权,其负有对于司法的协力义务,但即使其不履行该义务,也不宜进行强制,并且除非国家机关组织法有着明确的规定,亦不得对其科处组织法上的责任。在受嘱托人没有对嘱托进行答复时,法院只能另行嘱托其他单位,或者改对受嘱托单位的有关人员进行证人询问。
为保证调查结果的可靠性,受嘱托人应当尽量利用现有书面材料记载的信息而不另行进行调查,但如果确有必要,比如受嘱托的行业协会就某一交易习惯是否存在进行答复时就可以做一定的调查,但这种调查只能是简单的调查,即限于收集受嘱托人所掌握的信息。[61]不过,受嘱托人可以利用现代科学技术基于已有信息做成新的信息,然不得添加实质性的新信息。
受嘱托单位应在嘱托调查书指定的期限内完成调查,因故不能完成的,应当在该期限内函告嘱托法院。
3.单位证明的制作及提交
受托单位对调查结果进行整理、汇集后,应当按照嘱托的项目和要求制作单位证明(调查报告)。为了确保单位证明的可靠性,其应当符合一定的规范。《民诉法适用解释》第115条规定:“单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。”就该条的解释而言,其中的“证明材料”应当理解为包括文书和单位证明,故而单位证明的制作应当符合该条的要求。在单位证明的制作过程中,有时需要对现存的文件、材料进行摘录,就其要求《民事证据规定》第31条规定,“摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料,应当注明出处,并加盖制作单位或者保管单位的印章,摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性,不得断章取义。”由于该条位于《民事证据规定》的第二部分“人民法院调查收集证据”中,因此其系对法院依职权调查的要求。至于当事人申请调取单位证明的,应当适用《民事证据规定》第一部分“当事人举证”中的第14条的规定:当事人应当对其提交的证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,并签名盖章。稍加分析,二者的要求并无实质差别。
单位证明的格式宜统一,需要写明以下事项:(1)法院调查的依据,包括法律依据和法院的调查裁定;(2)调查人员、其他相关人员;(3)调查时间和地点;(4)调查所获信息的来源及具体内容;(5)其他相关证据,如需要对有关人员进行询问的,应按照证人询问的要求制作询问笔录,这时该证人证言并非独立的证据种类,而是单位证明的组成部分。之所以可以如此处理,是因为这时受托单位同作证证人或者特定法律情势之间存在某种特殊关联,如村民委员会应法院要求出具某人下落不明的单位证明时对该人的家属进行询问;(6)其他需要说明的情况。如有必要,调查报告可以附带原始的证据材料作为佐证,这时这些证据材料是单位证明的组成部分,而非独立的证据种类。
由于嘱托人是法院,故受托人应向法院而非当事人提交单位证明,同时这样做也是为了保障答复的可信性。
(四)单位证明的质证及认证
对单位证明如何进行(法庭)调查同其定位有关。如果认为单位证明是旨在获取证据方法的证据调查的准备行为,则其应当另行作为书证提出,以书证的方式进行调查。如果认为单位证明是一种简易、特殊的证据调查方法,就没必要将其另行作为书证提出,而是直接提出便可。
为保障当事人的辩论权,法官应当将单位证明在口头辩论中予以呈示,并听取当事人的意见。单位证明无需当事人援用即可作为证据使用,其理由在于:如果单位证明是依当事人的申请而启动的,其申请即是举证行为,自然不必在调取到单位证明后再行援用之;而如果单位证明是法院依职权调取的,则当事人没有援用的必要。
在庭审中,法官应当引导当事人围绕单位证明出具单位的资格、单位证明的形式是否规范、证明内容是否合法、真实等事项进行辩论,对当事人有异议或单位证明的内容不明确的,法官据情决定是否通知受嘱托人指派人员进行说明,如果受嘱托人无正当理由拒绝指派或者指派的人员无正当理由拒绝出庭,该单位证明不得作为定案的依据。另外,法院在审查单位证明时可以向出具单位进行调查核实,如果单位拒绝的,该材料亦不得作为认定案件事实的根据。《民诉法适用解释》第115条就此有类似的规定,但其中有两处规定似有必要再予斟酌。一处是法院可以向“单位及制作证明材料的人员”进行调查核实,作为被调查主体,“单位”及“制作证明材料的人员”到底是何关系;另一处是法院可以要求制作证明材料的人员出庭“作证”,其意到底是代表单位出庭对证明材料进行说明还是另行以个人身份提供证言。
法院在审查判断单位证明的法律效力时,不可简单地认为自然人证言的效力就较单位证明更高。有法官经过调查后认为 ,在基层法院管辖的涉及邻里间的人身损害赔偿纠纷、名誉权纠纷、离婚纠纷等民事诉讼中,自然人作证的非常少,即使证人到庭作证,其陈述要么模棱两可,要么对同一事实双方证人的证言截然相反,实践中得到采信的自然人证言相对于单位证明几乎可以忽略不计。[62]
为提高认证的效率,法院可以比照公文书和私文书证据效力相区别的证据规则,认定社会公信力较高的单位在其职权范围内依程序制作的单位证明一般情况下较一般单位出具的单位证明的证据效力更高。
为保障单位证明的可信度,有必要建立单位伪证责任追究制度,对此可以借鉴单位犯罪制度中的双罚制,但应注意区分纯正的单位伪证和假借单位之名所做的个人伪证。
(五)单位证明调查的相关费用及其承担
受嘱托单位按照法院嘱托的项目和要求进行调查并提交单位证明后,有权获得相应的经济补偿,该费用属于诉讼费用,其数额由法院据情决定。
如果单位证明是由当事人申请调取的,有关费用由提出申请的当事人负担。由于受嘱托人的答复义务是对国家所负的公法上的司法协力义务,而非对于当事人的私法义务,因此调查费用不能由申请人直接支付给受嘱托人,而应由申请人先向法院预交,然后受嘱托人再向法院请求支付。受嘱托单位的制作单位证明的人员或其他人出庭对单位证明进行说明的,其出庭费用也应纳入诉讼费用的范畴,但由于出庭人员出庭并非是直接基于对于法院的义务,而是基于对于单位的职责,故而该费用的请求主体是受嘱托单位而非出庭人员。
结语
虽然经受了长期、广泛的批评,但单位证明制度的生命力一直无有衰减。然而,绝大多数该制度的批评者罔顾这一事实,而仅仅根据该制度有违言辞原则和单位不得作为证人的诉讼原则,就认为应当予以废除。这可能反映出我们内心深处根深蒂固的概念法学思维,往往习惯于以某一诉讼原则来简单地评判具体制度的优劣及存废改。但诉讼原则并非具体的、可以直接从中获得具体规则的法律规定,而只是指定方向、但保留余地的“最佳化规定”。任何一项诉讼原则都只是庞杂的“诉讼之网”上较为重要的节点,它与其他诉讼原则既相互配合,也相互竞争,相互妥协,故而它的贯彻或体现往往是蜿蜒曲折而非直线条的,也不一定是那么符合逻辑的。生活并非修剪整齐的包裹,故而作为生活规则的制度从来都不是单纯的逻辑演绎,而是在微观的实务中由人们不断提出观念、不断创制和改进制度而磨合出来的,其间充满着权衡、妥协甚至偶然。


【注释】广东财经大学法学院副教授,法学博士
 [1] 从西北政法学院科研处编集的《证据学资料汇编》中所辑录的论文来看,当时刑事诉讼中的证人一般也仅限于自然人,参见该书第268至第315页所载各篇论文。
[2] 参见最高人民法院民事诉讼法培训班编:《民事诉讼法讲座》,法律出版社1991年版,第117页。
[3] 参见《苏俄民事诉讼法典》,徐福基、艾国藩译,大东书局印行1950年出版,第31页。
[4] 《苏俄民事诉讼法典》,中国人民大学苏联东欧研究所译,法律出版社1982年版,第21-22页。
[5] [苏]安·扬·维辛斯基:《苏维埃法律上的诉讼证据理论》,王之相译,法律出版社1957年版,第324页。
[6] [苏]C·H·阿布拉莫夫在其所著的《苏维埃民事诉讼》(上),中国人民大学审判法教研室译,法律出版社1956年版,第257页。
[7] 参见[苏]A·Φ·克列曼:《苏维埃民事诉讼法》,刘家辉译,法律出版社1957年版,第251-254页。
[8] 参见[苏]A·A·多勃洛沃里斯基主编:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,法律出版社1985年版,第214页。
[9] [苏]M·K.特列乌什锦尼科夫:《苏联民事诉讼中的证据和证明》,李衍译,西南政法学院诉讼法教研室编译室,1982年,第114页。
[10] 参见唐德华:《民事诉讼立法与适用》,中国法制出版社2002年版,第365页。
[11] 参见唐德华:《新民事诉讼法条文释义》,人民法院出版社1991年版,第135-136页。
[12] 参见王亚新:《民事诉讼中的证人出庭作证》,《中外法学》2005年第2期。
[13] 参见林劲松:《司法审判中单位证明现象的法社会学分析》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2011年第5期。
[14] 参见毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1997年版,第57页。
[15] 参见陈一云主编:《证据学》(第3版),中国人民大学出版社2007年版,第255页。
[16] 由于我国刑法典仅规定刑事证人才能构成伪证罪,故而对于民事证人的伪证行为是不能论以该罪的,但可能构成其他犯罪。
[17] 应予提及的是,有少数学者跳出单位证明即是单位以证人身份作证的窠臼提出了一些新观点,如张金明提出应从自由证明的角度来看待部分单位证明(参见张金明:《单位出具证明材料的证据形式探讨》,《南京农业大学学报》(社会科学版)2007年第3期),金恺认为单位证明既非书证也非证人证言,而是法定证据种类之外的一种独立的、特殊的证据类型(参见金恺:《单位证明是一种特殊的证据种类》,《检察实践》2005年第4期)。但这些新观点既没有得到充分的展开,也没有坚实的法理基础。
[18] 参见[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第4卷),王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第178页。
[19] 参见[德]博伊庭:《德国公司法中的代表理论》,载梁慧星主编:《域外法律制度研究集》(第3辑),国家行政学院出版社2000年版,第536-537页。
[20] 因此,仅有法人公章而无相关人员署名或负责的材料应当不具有证据能力。
[21] 参见江平、龙卫球:《法人本质及其基本构造研究——为拟制说辩护》,《中国法学》1998年第3期。
[22] 本来,从法人实在说尤其是有机体说出发,既然认为法人人格具有实在性,甚至法人是自然有机体或社会有机体,自然人的有机性在于具有个人意思这一要素,法人也有得以成为有机统一体的意思要素,即具有不同于个人意思的团体意思,那么,法人具有证人资格便是符合逻辑的推论。但各国的法律并没有遵循这一逻辑。
[23] 参见前引[21],江平、龙卫球文。
[24] 各国在对法人犯罪进行规制的功利考虑与坚持责任原理之间踯躅徘徊和相互妥协的态度,参见黎宏:《近年来国外法人刑事责任理论的若干特点》,《比较法研究》2002年第4期。
[25] 更为注重个人的英美法系没有设置介于团体证人和自然人证人制度之间的嘱托调查制度,但通过将公职官员依职务制作的公共记录作为传闻规则的例外,以及正规保存的商业记录(包括为诉讼目的制作的报告)在记录人和信息提供人不能到庭时,可以作为证明其所叙述的事实的证据使用,而达到了同样的目的(参见[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第574、561-565页)。这鲜明地体现了英美法实用主义的特征。另外,大陆法系的刑事诉讼中也无嘱托调查制度,这也说明法律对待法人证人资格的态度主要还是取决于功利主义的考虑。
[26] 参见[日]门口正人主编:《民事证据法大系 第5卷 各论Ⅲ 鉴定及其他》,青林书院2005年版,第127页。
[27] 旧旧日本民事诉讼法是指1890年民诉法典(明治法),旧民事诉讼法是指1929年版本(大正法),新民事诉讼法是指1996年版本,也就是现行民事诉讼法。
[28] 日本的大藏省是日本自明治维新后直到2000年期间存在的中央政府财政机关,主管财政、金融、税收。
[29] 参见前引[26],门口正人书,第127页,注释1。
[30] 参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第922页。
[31] 同上,第925-926页。
[32] 参见[日]梅本吉彦:《第三人保有情报的提出与事案的解明——以律师协会报告请求和调查嘱托为中心》,载[日]伊藤滋夫编:《要件事实的机能与事案的解明》,日本评论社2012年版,第177页。
[33] 参见[日]栗田隆:《文书提出命令机能的扩张——包含文书作成命令等的提出命令与诉讼系属前的提出命令》,《关西大学法学论集》第62卷第4、5号,2013年1月。
[34] 参见前引[26],门口正人书,第148页。
[35] 参见前引[26],门口正人书,第142-143页。
[36] 参见前引[30],罗森贝克等人书,第924-925页。
[37] 参见前引[32],梅本吉彦文。
[38] 参见前引[30],罗森贝克等人书,第923-925页。
[39] 参见[日]秋山干男、伊藤真、加藤新太郎等:《注释民事诉讼法 Ⅲ》,日本评论社2008年版,第304页。
[40] 参见[日]古田启昌:《国际民事诉讼法入门——基于与国内诉讼相比较的思考》,日本评论社2012版,第150-151页。
[41] 参见[日]谷口安平、福永有利编集:《注释民事诉讼法(6)证据(1)》,有斐阁1995年版,第172-173页。
[42] 重塑后的单位证明制度是依然保留现名、还是改称为嘱托调查制度抑或其他制度,有待于进一步研究。本文暂从现名。
[43] 参见[美]米尔建·R.达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第96-98页。
[44] 参见[法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第654页。
[45] 参见前引[30],罗森贝克等人书,第908页;[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第256页。
[46] See Michele Taruffo, Orality and writing as factors of efficiency in civil litigation, Federico Carpi and Manuel Ortells, Oral and Written proceedings: Effiencicy in Civil Procedure, Valencia University, (Vol.Ⅰ),2008,p.192.
[47] 参见[日]小岛武司:《混合法制下的日本民事诉讼法制》,载陈刚主编:《自律型社会与正义的综 合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》,陈刚等译,中国法制出版社2006年版,第304页。
[48] 参见[法]洛伊克·卡迪耶:《法国民事司法法》(第3版),杨艺宁译,中国政法大学出版社2010年版,第450页。
[49] 参见[日]高田昌宏:《自由证明研究》,有斐阁2008年版,第86-87页。
[50] 参见周成泓:《民事诉讼中的自由证明论略》,《河北法学》2013年第7期。
[51] 参见[日]高桥宏志:《重点民事诉讼法》,张卫平、许可,法律出版社2007版,第25页。
[52] 参见[德]瓦尔特·哈布沙伊德:《证明权》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第313-319页。
[53] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第76页。
[54] 参见北京市第一中级人民法院民事证据调研课题组:《关于证据真伪审查与伪证追究的调研报告》,《证据科学》2008年第4期。
[55] 我国台湾地区“最高法院”在六十一年度台上字第1226号刑事判决中就认为有利害关系的机关不宜嘱托其进行鉴定。参见周叔厚:《证据法论》(第3版),台湾三民书局股份有限公司1995年版,第986-987页。
[56] 参见王亚新:《对抗与判定 日本民事诉讼的结构》,清华大学出版社2002年版,第165、182页。
[57] 参见前引[13],林劲松文。
[58] 在目前的司法实践中,经常有直接将查询结果复印后加盖单位印章便予以提交的做法。如果作为书证的复制件,这样做倒也无可厚非,但这时提交的不是单位证明而是书证,因为与书证是已经存在的书面材料不同,单位证明是在被要求时才作成书状,另外,单位证明是专为特定的诉讼制作的,书证则不是。
[59] 参见陶永东:《民事诉讼中单位证明的运用问题与对策思考》,四川大学2005年硕士论文,第27页。
[60] 德国法做了如此要求,而日本法虽然也强调嘱托调查的客体应当具有客观性,但并未要求该信息在被请求前已经被书面记载于案卷、书籍或者登记簿中。不过,即使做此要求,嘱托调查的客体也 不一定就是现存书面记录的简单复现,尤其在现代科技条件下,运用电子计算技术对现存数据进行加工得出新的信息甚或某项结论司空见惯,如运用大型计算机对人口普查数据进行整理、统计、加工。
[61] 这一点与《民事诉讼法》第131条规定的法院委托调查制度不同,其原因在于,嘱托调查的受嘱托人不是法院,不享有司法调查权。
[62] 参见前引[59],陶永东文,第45、49页。
 

 
 
 
 

网友评论: