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民事审判权与执行权的分离研究

2016/5/26 10:56:15 《法制与社会发展》2016年第2期 肖建国 【字体:  
 
【摘要】 民事审判权与执行权的分离,理论上首先要廓清二者的基本概念和作用范围,阐明民事执行程序中二者之间的交错交融;在考量我国立法上民事执行权部分代替审判权行使、实践中当事人规避审判权而选择执行权的特殊现实及其背后动因的基础上,借鉴域外经验,正本清源,审判的归审判、执行的归执行,在审执分离的前提下兼顾审执配合,最终实现民事司法权的优化配置。
【全文】    
  《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出,完善司法体制,推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。这是基于执行权的多样性及其与审判权行使的不同规律而提出的。毕竟执行权是个大概念,包括但不限于民事执行权、行政执行权、刑事自由刑与生命刑判决的执行权。行政执行权由《行政强制法》和《行政诉讼法》所规定,刑事自由刑判决的执行权由《监狱法》所规定,生命刑判决的执行权由《刑事诉讼法》所规定。而民事执行权由《民事诉讼法》所规定,并明确要求人民法院行使该权力。《决定》将审判权与执行权相分离作为我国司法体制改革的重要一环,这表明决策者已经认识到,审判权与执行权不分甚至错位、执行权与审判权关系扭曲、执行权性质不明等问题已经严重影响到我国司法职权的配置和运行。不过,刑事、行政和民事三大领域中,学者对此所作的解析各有不同,特别是民事领域,争论也许更为激烈。[1]在笔者看来,民事领域的交锋可能成为我国执行体制改革的主战场,而妥当界定民事执行权的性质、范围及其与审判权的关系,改变我国民事执行实践中长期被诟病的以执代审之弊端,至为关键。为此,本文试图从理论上厘清审执关系,让审判权与执行权回归正途,做到二者的分离和协作并举,以助于推进司法体制改革的顺利进行。为便于讨论的集中化,本文聚焦于当前学界分歧最大的民事领域,专门针对民事审判权与执行权的分离进行研究。
  一、民事执行权的目的与构成
  (一)民事执行权的行使目的
  按照强制执行法理论,民事执行权,也称强制执行权,是执行机关行使国家强制力,强制债务人履行义务,从而实现债权人依据生效法律文书所判定的民事权利的一种国家公权力。[2]现代社会禁止私力救济,不允许私人运用强制力来迫使他人履行义务,而是由国家垄断性地行使强制力,强制债务人履行义务,以实现债权人的权利。可见,民事执行权的行使目的在于实现内容已经确定的民事权益。
  (二)民事执行权的具体构成
  民事执行权是由若干子权力构成的。但对于民事执行权包括哪些子权力的问题,学界主要有二分说、三分说、四分说等不同观点。其中,二分说认为民事执行权由执行实施权和执行裁决权构成。[3]三分说认为民事执行权由执行命令权、执行实施权和执行裁决权构成。[4]四分说则认为民事执行权由执行命令权、执行调查权、执行实施权和执行裁决权构成。[5]此外,还有将民事执行权划分为执行命令权、执行管理权、司法审查权、执行实施权和执行裁决权的六分说。[6]目前来看,多数学者主张二分说,认为执行实施权和执行裁决权共同构成了完整的民事执行权。这一点,学界形成了共识,民诉法和最高人民法院司法解释也对此予以肯定。
  从民事执行权行使过程看,主要涉及三类事项。一是调查被执行人的财产,查封、扣押、冻结、划拨、提取、拍卖、变卖、分配价款等实施事项,二是变更和追加被执行人、执行异议、执行复议、不予执行、中止执行和终结执行等裁决事项。前者称之为执行实施权较妥当,后者称之为执行裁决权较妥当。进一步说,执行实施权又包括执行命令权与实施事务权两种不同性质的权力。其中,做出查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、分配等裁定的权力,为执行命令权;具体实施该命令的权力,为实施事务权。三是执行过程中涉及的实体权利义务争议的处理权,理论上属于民事审判权范畴,应当在执行异议之诉、参与分配异议之诉等诉讼中通过行使审判权加以解决。
  民事执行权的构成中,有两大问题正好成为界分民事审判权与执行权的争点:一是执行裁决权应否属于民事审判权范畴的问题;二是执行实施权中的执行命令权、司法拍卖权、价款分配权等,是否划归民事审判权的问题。
  笔者认为,在司法体制改革中,宜考虑将执行裁决权从民事执行权中剥离出去,成为民事审判权的组成部分。理由是:其一,执行裁决权中的执行异议、执行复议、不予执行是民事执行程序中为当事人、利害关系人提供的司法救济制度,应当适用民事审判程序的程序保障原理,由人民法院主导该救济程序的进行,应当定位为民事审判权的范畴。其二,追加、变更被执行人,是将生效法律文书之外的第三人作为被执行人,由其对执行债权人承担责任,因此,会对第三人的实体利益和程序利益造成实质性不利影响,为此,追加、变更被执行人须遵守法定的理由和程序,应当由法院为被追加、变更之人提供正当的程序保障。其三,中止执行、终结执行等事项,涉及民事执行程序的进行,根据民事执行及时、不间断原则的要求,[7]不具备法定事由和程序,不得停止执行,因此,尽管中止执行、终结执行属于纯粹的程序事项,但会涉及当事人的重大实体利益和程序利益,因此,作为民事审判权的事项由人民法院来行使,也是必要的。
  执行实施权中的执行命令权,也称实施裁决权,涉及对被执行人责任财产的控制和处分权。其范围主要包括财产控制裁定(查封、扣押、冻结、扣划等)、处分裁定(拍卖、变卖、以物抵债、价款分配等)、制裁决定权(罚款、拘留)等重大执行事项的权力,体现于执行法官做出的查扣冻和划拨执行裁定书、拍卖成交裁定书、拘留罚款决定书、执行结案裁定书等方面。执行命令权是民事执行权的核心,直接决定执行当事人的合法权益和执行程序的顺利进行,基于此,笔者主张借鉴域外的立法规定和我国深圳法院的试点经验,[8]将执行命令权定位为审判权,由执行法官来行使。具体而言:
  首先,执行法院一旦对被执行人财产做出查封、扣押、冻结裁定,被执行人就丧失了对该财产的处分权,不得就该财产进行移转、设定负担或者做出其他有碍执行的行为,因此,会对被执行人财产权的完整性产生巨大的冲击,是国家公权力对《物权法》规定的私人所有权等财产权所施加的重大限制,该权力的行使应当慎重。
  其次,执行实施权中的司法拍卖权、价款分配权等权力,尤其是不动产等重要财产、知识产权等其他财产权的执行拍卖权和价款分配权,也应当从执行实施权中剥离出去,作为民事审判权的组成部分。一方面,强制拍卖程序涵摄了不同类型的参与主体,在执行机关构、执行债权人、执行债务人、拍卖人、竞买人、拍定人、拍卖物上的担保物权人或用益物权人以及案外第三人之间,都直接或间接地发生公法上或者私法上的法律关系,各主体之间的利益关系纵横交错、颇为复杂,但归纳起来,不外乎两大层次:一是执行机关所维系的国家执行权的权威性、执行行为的可信赖性、公信力与其他利益主体的私人利益之间的关系;二是各拍卖关涉主体之间的私人利益关系。由于民事执行权的权威性、执行行为的公信力是民事执行制度赖以生存的根本,权威性和公信力的丧失无疑会颠覆整个执行程序,因而各国均赋予强制拍卖裁定直接产生物权变动的效力。既然我国《物权法》第28条对此也予以认可,[9]那么就应当明确将执行拍卖权交由人民法院行使,如此,拍卖成交裁定书才能产生物权变动效力,才符合《物权法》的规范意旨。而且,由人民法院行使强制拍卖权,还可一并解决拍卖标的物上存在的权利冲突问题。例如,就拍定人与案外第三人之间的利益冲突而言,当案外第三人的财产被当成债务人财产而被拍卖时,要认定拍定人取得拍卖物所有权,但应当给案外第三人提供恰当的事后救济手段。如基于对拍卖价金的物上代位关系,向执行债权人、债务人或执行机构行使请求权;就拍定人与拍卖物上他物权人之间的利益冲突而言,在制度安排上尤其要考虑拍卖物上权利负担的性质,区分担保物权与用益物权这两种不同的物上负担形态,借鉴域外立法例,采“剩余主义+消灭主义”与“剩余主义+承受主义”的双轨制的立法政策。具体来说,除了拍定人同意承受外,拍卖物上的优先权、担保物权因拍定而消灭;拍卖物上的用益物权于拍定后继续存在,由拍定人承受该物上负担。[10]
  最后,在执行债权人有多人针对同一被执行人的财产尤其是不动产执行时,往往不动产上多种法律关系并存,而其变价款不足清偿全部债务。因此,执行此类案件面临的一个突出问题就是如何确定财产变现后的分配顺序。例如,以开发商为主要被执行人的案件中,包括但不限于如下法律关系:第一,政府与开发商之间因土地使用权出让形成的权利义务关系;第二,土地、房屋买卖过程中开发商与政府间的税务征纳关系;第三,房地产抵押法律关系;第四,开发商与施工方的建设工程合同关系(多体现为建筑工程款纠纷);第五,消费者与开发商之间的房屋买卖法律关系;第六,被拆迁人与开发商之间因房屋拆迁引发的权利义务关系;第七,被执行人员工与被执行人间形成的劳动合同关系(往往为拖欠工资劳动债权的纠纷);第八,普通债权债务关系,如材料供应商等债权人与开发商之间的买卖合同关系,水电供应者与开发商之间的权利义务关系;第九,其他关系,如申请人、被执行人与法院形成的执行费用缴纳关系,刑事案件追缴赃款赃物、没收财产、刑事罚金,收取行政罚款、司法罚款所形成的法律关系等。此际会面临如何确定各种权利在分配方案中的顺序、如何确定分配数额和比例等问题,只有具备扎实的法学理论功底、谙熟民商事实体法和程序法的资深法官,才能胜任上述问题的判断。
  从域外立法经验看,在所有法治发达的国家,无论英美法系还是大陆法系国家,重大的民事执行行为、对于价值巨大的不动产等财产的民事执行(包括拍卖、价款分配)、对于股权和知识产权等其他财产权的民事执行(包括拍卖、价款分配)、执行裁决事项等几乎被法院垄断行使;而作为公务员的执行官或行政官员只能介入价值较低的动产的执行,其中行政官员均需要在取得法院的命令后才能展开执行活动。考虑到民事执行权的行使会限制或剥夺被执行人对其财产的处分权,为慎重起见,域外不仅设定了法院专有的执行领域和事项,而且对参与强制执行的执行法官提出了很高的要求。例如,法国要求须由大审法院(相当于我国中级法院)的资深法官行使民事执行权,日本和我国台湾地区要求执行法官必须是具有丰富审判经验的资深民事法官,而普通民事审判法官不能担任执行法官。这一点,也体现出法律对所有权人或其他财产权人的权利的起码尊重。
  二、民事执行权的性质:行政权抑或司法权?
  (一)民事执行权的性质争议
  1.两种对立的学说
  19世纪末20世纪初,伴随着民事诉讼法的公法化趋势,[11]在德国,民事强制执行逐步由债权人“私的执行”发展到全面的“官执行”。[12]执行机构取代债权人的地位,独占了对债务人的强制执行权,债权人基于实体权利取得了对执行机构的执行请求权,强制执行公法化开始抬头。那么,在传统的国家权力三分的格局中,作为公权力的强制执行权属于立法权、行政权和司法权中的哪一种呢?一种观点认为,民事执行权为司法权,而另一种观点认为其属于行政权。
  司法权说认为,执行权和审判权都是法院司法权的组成部分。如果说审判权行使的目的是判断是非、确定权利、解决纠纷,那么执行权行使的目的就是保障生效法律文书所确定权利的实现。法院的审判权和执行权只有结合行使才能真正起到保护权利的作用,没有强制执行权作为后盾的审判权是不完整的,执行程序不过是诉讼程序中与审判程序并列的一个子程序而已。执行行为从具体内容上可以划分为单纯的执行行为和执行救济行为,但执行权整体上依然属于司法权。[13]
  行政权说认为,执行工作的性质归属于行政活动,具有行政特性。[14]他们认为,强制执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等特征,执行活动是一种行政活动,执行行为是一种行政行为,执行权是国家行政权的一部分。持该说的学者还认为,法院判决和裁定的执行,其性质属于行政工作。[15]也有学者提出,民事执行权“既包含司法权性质的执行裁决权,也包含行政权性质的执行实施权,而且从本质上说是一种行政权”。[16]
  行政权说在我国当前关于审执分离的讨论中,很有市场。出于论证的需要,一些激进人士提出了突破司法权的羁绊,将执行权定位于行政权的主张。其以执行权的行政性质解说当下的执行统管体制、执行局的设置,或者以之作为“行政机关主管强制执行”主张的论据。在解读《决定》时,不少人简单地认为,民事执行权要与审判权相分离,就是将民事执行权从法院切除出去,交给行政机关行使。其理由是:民事执行权在性质上属于行政权,不宜由人民法院行使。
  这种见解虽有一定的新意,但毕竟割断了历史,割裂了审判权与执行权关系中最基本的一面,因此不具有理论上的说服力。其实这种观点在50多年前的日本就出现、甚至流行过。当时,针对日本国内过分夸大民事执行“行政机能”的论调,日本著名学者竹下守夫教授提出了批评。他认为:“民事执行无论在何种情况下,都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能,而不单具有追求国家目的的行政机能。”竹下教授措辞激烈地要求那些主张民事执行属于行政机能者进行反省。[17]民事执行权既然是国家司法机关所行使的权力,民事执行权又是国家赋予的司法职能的一部分,执行行为就应属于司法行为。直到今天,大陆法系和英美法系的主流观点,仍然是把民事执行权看作司法权的组成部分。[18]这也是我国民事诉讼法学界的正统观点。因此,只要我们正视民事执行权的本原,就不会得出过于武断、片面的结论。
  2.民事执行权性质之争的方法论解读
  根据《宪法》第123、124条以及《人民法院组织法》第1、2条的规定,中华人民共和国人民法院是国家的审判机关,地方各级人民法院、专门人民法院以及最高人民法院行使国家审判权。同时,《人民法院组织法》第40条第1款规定,地方各级人民法院设执行员,办理民事案件判决和裁定的执行事项,办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项。根据体系解释原则,鉴于第40条隶属于第三章“人民法院的审判人员和其他人员”,立法者显然将执行员视为人民法院的其他人员,其行使的执行权并不能纳入审判人员所行使的审判权的范畴。基于此,尽管《人民法院组织法》并没有明确人民法院具有审判机关和执行机关的双重身份,但却明确地赋予人民法院以民事执行权以及刑事财产刑的执行权,或者说,执行权被视为审判权的必然派生。借鉴域外经验,审判机关与执行机关合署办公但分别隶属司法系统和行政系统的情形时有发生,但《人民法院组织法》第40条第1款采取的表述是“人民法院设执行员”,执行员属于“法院其他人员”,根据《民事诉讼法》第228条第3款规定设立的执行机构属于人民法院的内设机构,故“人民法院是国家的审判机关”并不能成为反对执行机构内置于人民法院的理由。因而,现有研究成果围绕着执行权属于司法权抑或行政权展开论战。
  执行权属性之争与执行机构设置存在着密切的联系。凡是主张人民法院仅行使审判权,而执行权交由其他主体行使的,通常会大力论证执行权的行政权属性。与此不同,主张在人民法院内部实现审执分立的学者却未必主张执行权属于司法权。即使将执行权从人民法院的职权中剔除出去,人民法院内部仍然存在与审判权格格不入的司法行政事务管理权。《决定》也明确指出:“探索实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离。”显而易见,司法行政事务管理权旨在服务于审判权的行使,尽管其具备鲜明的行政属性而应当与审判权适当分离,但行使法院司法行政管理权的主体无论如何都必须在人民法院内履行相应的职责。相应地,审判权与执行权内部分离模式的理论基础与执行权具有行政权属性并不构成根本冲突,只不过需要额外论证执行权与审判权的行使存在密切的联系而不宜设置于人民法院外部。因而,单纯以执行权属于司法权抑或行政权作为执行机构应当内置或者外置于人民法院的理由,恐怕并不具备充分的理论说服力。实际上,即使将执行权界定为司法权,仍然不能得出执行权应由人民法院行使的结论。这是因为我国司法机关并不局限于人民法院。具备司法权属性的执行权,应当被赋予人民法院抑或人民检察院恐怕尚且存在论证的必要,尤其是对于财产刑的执行而言。
  综上所述,以执行权属于行政权为由主张将其赋予(司法)行政机关,或者以执行权属于司法权为由主张将其保留在人民法院内部,都是不充分的论证。尽管如此,鉴于从执行权的属性构成论证执行机构应当内置或者外置于人民法院的论证环节,本文仍将重申民事执行权的本质属性是司法权的观点。这是因为,如果明确了“审执为什么分立”、“在什么层面上分立”、“分立到什么程度”,那么“执行体制如何设置”等问题就会迎刃而解。
  (二)民事执行权的司法权本质
  过去法学界盛行着一种似是而非的说法,认为司法是和平的、温情脉脉的,司法权不具备强制性。这种认识即便是针对司法权中的审判权而言,也是不正确的。因为在极具脸谱意义的英美司法中,法官被赋予审判权的同时还享有司法内在权限,即为维护法庭秩序之需,可以随时动用包括当场将藐视法庭的捣乱者直接投进监狱服刑在内的强制性权力。实际上,任何法律都有强制力,无强制力即无所谓法律,也无所谓司法。缺乏强制力的法,“就如同一堆没有点燃的火,一盏没有光亮的灯”。[19]强制性在法律上有其特殊的含义,其是指人们在特定的场合,不能依其想要选择的方式作为或不作为,它包括对现实行为的直接控制或对行为后果的间接威吓两种形式。正如E·A·霍贝尔所言,任何法律都是有牙齿的,需要时它能咬人,虽然这些牙齿不一定必须暴露在外。[20]当然,这种咬,要具有合法性而非一种强盗行为,这就只能由那些法律分派给其就某些具体事务掌管特许权的人来进行。在我国,为确保审判权顺利行使,立法者赋予人民法院在必要的时候通过强制措施迫使当事人、代理人或者其他诉讼参与人履行民事诉讼义务的权力。司法权通常是国家权力中的薄弱环节,容易遭受其他权力的侵蚀而难以有效运行。为了确保民事诉讼程序的顺利进行,各法域普遍赋予法院运用司法强制课以实体或者程序上的不利益影响的权力。实体上的不利益影响有如罚款、拘留,程序上的不利益影响有如丧失质证机会、推定对方主张成立等。实际上,作为强制性纠纷解决方式,法院对当事人具有相当程度的司法强制力。而民事执行权正是民事法律中露出牙齿的权力,是提升和保障人民法院司法权威的司法强制权。这是司法权作为国家公权力的必然特征。故司法权属于判断权而与执行权的强制性不兼容的主张是缺乏说服力的。
  实际上,在西方法治国家中,司法权并非单一的审判权,而是一个内涵丰富的权力体系,其包括审判权和与审判权相关的或用于辅助审判权的一系列权力。不同类型的司法权具有不同的规律和质的规定性,因而适用不同类型的司法程序和程序原理。法院的司法职能除审判、执行这两项典型职能外,还履行下述职能:非讼事务(不动产登记、检验遗嘱、指定监护、制止家庭暴力、管理信托、处理无主财产、宣告失踪和死亡、主持公司清算和商事拍卖、监督公司整顿、监督死者的遗产管理)、司法解释等。英国学者P·S·阿蒂亚(P. S. Atiyal)说得更为明确,他指出,人们通常把决定事实、决定法律,然后再把法律运用到事实上看作是传统和典型的司法职能。然而,在现代社会,法官经常要行使包括广泛使用的酌处权[21]在内的其他职能。其中某些职能属于性质完全不同的工作,而且几乎属于纯行政事务,比如判令关闭一家公司、监督死者的遗产管理情况等。笔者认为,司法权从其内部结构来看,是由一系列子权力构成的。在这些子权力中,审判权居于核心地位,其他权力是由审判权派生出来的。因此,在谈论司法权时,切忌犯“司法权=审判权”这种认识错误,否则就不能解释为什么德国基层法院负责不动产登记,俄罗斯法院负责受理公民的改名申请,以及我国台湾地区法院负责公证事项,更不能合理说明两大法系民事诉讼中法院何以承担如此大量的非讼事务司法管辖权。
  综上所述,笔者认为,司法权应当属于包括司法强制权在内的综合性权力,而民事执行权就是司法权下独立于审判权的司法强制权。诚然,与审判权行使中的司法强制的潜在性和预备性不同,执行权的强制性是显在的、直接的、赤裸裸的。正是因为执行权具有鲜明的强制性,人们容易将其与行政权混淆。在行政法律关系中,行政主体与行政相对人之间存在隶属关系。然而,在民事执行法律关系中,[22]执行申请人与被执行人属于平等的民事主体,与审判法律关系中原告与被告之间的关系具有共通性。但是,执行机关与被执行人之间的关系显著区别于审判法律关系中法院与被告之间的关系,带有鲜明的强制性色彩。因而,忽视执行法律关系的三面性而单纯以执行机关与被执行人之间的关系为依据主张民事执行权属于行政权的论证显然不足以成立。换言之,尽管执行权具有较为显著的强制性,但并不排除申请执行人单独或者与被执行人达成合意而影响执行程序的进行。
  将民事执行权限缩解释为执行实施权,也不能将其纳入行政权的范畴并将其赋予人民法院以外的其他主体。理由如下:
  首先,如果将执行实施权理解为行政权,那么,该行为在行政法上就只能被评价为具体行政行为,倘若执行实施行为被认为是具有可诉性的具体行政行为,那么民事执行周期将更为漫长和具有不确定性,这将严重减损生效裁判的确定性。与此不同,如果将执行实施行为理解为司法行为,尽管其存在异议和异议之诉的适用空间,但主要争议仍在申请执行人、被执行人以及利害关系人之间解决,并不至于将执行机关转化为被告。
  其次,执行实施权行使主体可以采取搜查措施,[23]而除公安机关基于刑事侦查可以实施外,其他行政机关均无权搜查,《行政强制法》中也没有赋予行政机关搜查权。换言之,行政机关并不能实施全部执行措施,故我国民事强制执行权的权能决定了其是司法权而非行政权。[24]
  再次,将执行实施权尤其是执行命令权界定为司法权并不会削弱其强制性色彩,也不妨碍执行员指挥司法警察具体采取相关措施,但如果将执行实施权理解为行政权,则存在司法机关与行政机关之间的协作难题。实际上,除了瑞典和瑞士等极少数“迷你”国家将执行权交由行政机关执行以外,包括美国、英国、德国、日本等国在内的主流国家实质上均将执行权交由执行法官或者具有司法辅助人员性质的执行官负责,但同时允许执行官授权或者命令警察等行政人员甚或私人执行官(具备相应资质且以营利为目的的法律职业人员)具体实施部分执行措施。据笔者的观察,将执行权中的判断性权力和实施性权力交由不同的机关行使,主要是基于反腐的考量,但这往往以牺牲执行效率和增加当事人负担为代价。执行程序的启动本来就意味着义务人逾期履行义务,而权利人为保护其合法权益已经饱受争讼程序的折磨,所以执行程序应当遵循效率原则。如果要求申请执行人在不同机关之间来回倒腾,尽管具有通过增加权益实现成本来消除部分权利人实现权益的欲望而减少执行程序的价值,但这却显著违背民事诉讼程序的设置宗旨。故执行体制改革应当采取执行当事人本位主义的立场。
  然后,将执行实施性权力配置给执行机关而将执行判断性权力保留在法院内部,由司法机关命令行政机关采取相应的执行措施,这种设置看似合理,但实则不符合国家权力分配状况。相对于立法权与行政权而言,各国司法权的配置向来是国家权力中的薄弱环节,容易受到其他权力的侵蚀而难以有效行使;而行政权最为强势,拥有全国的行政资源,最难以制衡。尽管我国不可能走西方三权分立的道路,但不同权力的分工还是存在的,而且《决定》也要求健全侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制。尤其是在人民法院的人财物均受制于同级行政机关的情况下,我们难以指望人民法院对行政机关发出实效性执行命令。可以想象的是,如果人民法院不能行使执行权,民事诉讼中的财产保全、行为保全、妨碍诉讼的强制措施、海事诉讼中的海事保全和海事强制令等诸如此类的司法强制都将随之失去存在的依据,人民法院又将回到改革开放前凡事打电话报警的时代,成为彻头彻尾的“豆腐法院”、“棉花法院”。[25]
  最后,我国已经形成司法性执行体制,另起炉灶地重新设置一套截然不同的行政性执行体制,需要付出极大的制度成本。更为重要的是,鉴于执行实施权与执行裁决权均与审判权存在密切的联系,执行实施权交给法院以外的行政机关行使于执行当事人恐怕徒增诉累,甚至导致司法机关和行政机关之间相互踢皮球,减损司法权威。越南在这方面改革的前车之鉴值得我们警醒。越南最初在日本专家的帮助下制定了自己的民事诉讼法典,规定法院行使民事执行权。之后,越南受我国几年前司法体制改革动向中拟将执行权从司法机关分离出去的观点的影响,先行一步,将民事执行权切出去交给行政机关行使。但是其结果很不理想,民事执行案件出现了双降现象:执行效率明显下降、实际执结案率下降(由之前的30%降到10%)。而且,当事人和其他执行程序参与人要在行政机关和司法机关之间来回奔波,同时在两个战场作战,疲于奔命,苦不堪言。
  三、我国民事审判权与执行权的分离
  (一)民事审判权与执行权的关系定位
  民事审判权与执行权历来被视为车之两轮、鸟之双翼,须臾不可分离。民事审判权的任务在于确认发生争议的民事权利关系,给双方当事人一个“说法”,民事执行权的使命则是运用国家的司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实现,二者在性质上同属于民事权利的司法救济,均具有司法性的特点,是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同权力类型。因此,民事执行权也必须依据司法权行使的一般规律进行调整。这体现在,在民事执行法律关系中,调整申请执行人与执行机关、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则,在原则上遵循民事诉讼中原告与法院、原告与被告之间关系的准则。在承认民事执行权的司法权性质的基础上,也不能忽视二者的差异性。应当说,民事执行法律关系中执行机关与被执行人之间的关系准则,不同于法院与被告之间的关系,民事审判权与执行权的分离(即审执分离),以及民事强制执行法的制定,正是建立在这一层关系的法律规制之上。
  一方面,民事执行与民事审判相似,主要涉及三方主体:执行法院、申请执行人、被执行人。在民事执行程序中,申请执行人与执行法院、执行法院与被执行人、申请执行人与被执行人之间分别发生三面执行法律关系。其中,申请执行人与执行法院间的关系,称为申请关系,即在执行程序的启动上,申请人具备申请执行要件时,即有强制执行请求权,执行法院有依其申请而实施执行的义务;执行法院与被执行人之间的关系,称为干预关系,即执行法院应依法定程序,强制被执行人履行义务,被执行人也有容忍强制执行的义务;至于申请执行人与被执行人之间,则产生强制执行的直接法律关系。[26]申请关系和干预关系为公法关系,申请人与被执行人间的关系为私法关系。
  需要强调的是,在民事执行法律关系中,用于调整申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则,与民事审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间关系的准则,具有高度的一致性,二者一体适用不告不理、消灭时效等权利保护的制度装置。
  另一方面,在民事执行法律关系中,法院与被执行人之间关系的准则,却与民事审判法律关系中法院与被告之间的关系有天壤之别,这表现在:民事执行的单向性与审判的多向性与互动性、民事执行主体的主动性与审判主体的中立性、民事执行的形式化与审判活动的实体判断性、民事执行的强制性与审判的和平性、民事执行的职权主义与审判的当事人主义、民事执行的效率取向与审判的公正取向等。民事执行权的特殊性、审执分离的必要性以及强制执行立法的可能性,也都维系在法院与被执行人之间关系所决定的价值判断和制度安排之上。[27]建立在法院与被执行人之间关系基础上的审执分离理论,是解决大陆法系国家民事执行中实体与程序、公正与效率、权利保护与程序保障之间悖论的一把钥匙。
  当然,鉴于民事审判权与执行权存在着若干共通性,推行审执分离并不意味着将执行推到审判的对立面上去,而是要求在把握审判权与执行权的共性及其关联的基础上探讨两者存在的区别,并据此设置执行制度。
  (二)我国民事审判权与执行权的分权改革
  笔者认为,我国民事审判权与执行权的分权改革,最重要的步骤是将与执行程序有关的审判权、执行裁决权从民事执行权中剥离出去,将民事执行权纯化为执行实施权,这符合民事执行权行使的内在规律。
  第一,剥离执行程序中实体审判事项,划归民事审判权范围,廓清民事审判权与执行权边界。关于执行程序中涉及实体权利义务的争议,由何种机构遵循何种标准依据何种程序进行处理,过去曾有不同意见。从目前来看,学界已经形成共识,执行程序中产生的实体权利义务争议的实体审判事项属于民事审判权的范畴,因此应将实体权利争议的最终判断权从民事执行权的概念中剥离出去。执行程序中案外人异议之诉、申请执行人许可执行之诉、债务人异议之诉、参与分配异议之诉等实体争议问题,不再由执行局负责,而是交由相应的民事审判庭遵循审级保障下的诉讼程序进行审理,有利于实现审执分离的制度效果。
  第二,剥离执行程序中的裁决事项,廓清执行裁决权与执行实施权的边界,凸显执行裁决权的行使与民事审判权的共通性,将执行裁决权回归审判权范畴,由执行法官行使。
  在程序法律适用上,除我国民诉法执行程序编另有规定的以外,应当适用民诉法审判程序的相关规定。在这个方面,各地法院近年来做了大量有益的探索,寻求执行权的合理配置之道,涌现出了上下级法院“两级分权”的“绍兴模式”、在执行局外另设执行裁决(判)监督庭的“长沙模式”和“成都模式”、将执行裁决权保留在执行局内部的“莆田模式”,等等。
  第三,剥离执行实施权中的裁决事项,廓清执行命令与实施事务权的界限,将执行命令权重新定位于审判权,也由执行法官行使。
  由执行法官办理执行裁决和实施裁决事项,行使执行裁决权和执行命令权,这种权力在性质上属于法官对程序和实体问题的判断权,包括执行异议复议、当事人的变更和追加、不予执行、终结执行、查扣冻裁定、拍卖裁定、拟定执行分配方案等等。程序问题的审查判断好说,民事审判权与执行权之间没有实质性差异,问题在于实体权利的判断上,审判法官对于争议的实体权利有权做出最终的、实质性的、具有既判力的判断;而执行法官对第三人主张的实体权利,尤其是对于执行标的——被执行人责任财产的权利归属问题的判断与审判程序中权利争议的实体判断所遵循的程序、适用的法律等,本质上具有相似性,不过在判断标准上有所差异。例如,执行法官对于执行标的实体权属只需进行形式审查并做出形式判断即可,其权属判断标准是物权公示原则和权利外观主义。这既是因为,在法技术上,依据法定的权利公示方法所呈现的权利状态与真正的权利状态具有高度的吻合性,执行法官所判断的形式物权、权利外观往往符合实质物权、真实权利;也因为在法政策上,执行程序以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所判定的债权为己任,在价值取向上注重效率;如果执行法官像审判法官那样通过雍容华贵的审判程序来判断执行标的权属,不仅会导致执行程序与审判程序原理和运作上的混同,而且会极大地侵蚀民事执行的效率价值,背离审执分离的基本宗旨。[28]
  (三)我国民事执行中实施事务权的改革
  民事执行中实施事务权的改革,是我国执行体制和机制改革的重点、难点和瓶颈。具体做法是,对实施事务权优化配置,实现执行实施机制专业化,建立分段集约执行工作机制。
  为了实行科学的执行案件流程管理,实现规模化和集约化执行,打破一个人负责到底的传统执行模式,大幅提高执行效率,实践中对执行实施事务进行了创造性变革,并且由此引发了民事执行权的重新组合。目前,一些法院针对执行案件的特点,依据执行实施事务机制的内在规律性,纷纷实行以节点控制为特征的执行流程管理制度,指定专人负责统一调查、控制和处分被执行财产,大大提高了执行效率。北京法院建立了“分段统筹执行的流程管理模式”;宁波法院把执行调查从执行实施中分离出来,专门成立财产调查组对执行案件的财产线索进行集约化调查;上海法院2007年在全市推行执行案件专人查控财产制度,由专职调查人员专门负责对本院执行案件中所涉及的有关基本的财产线索和相关信息进行集中查询和采取相应的控制措施。2009年重庆法院推行的执行实施事务权改革,在直辖市的层面上实现了分权模式的统一。重庆法院的执行案件流程分为“启动、查控、处置、结案”四个阶段。承办法官不再单独承办一个案件,而是同时负责多个案件的同一个执行环节。
  执行实施事务权的上述改革,其背后的法理基础在于诉讼案件与执行案件的差异性,即:执行案件具有同质性和可分割性,而诉讼案件则具有个性化和不可分性。因此,诉讼案件与执行案件的处理,应当遵循不同的原则、制度和程序。过去,很多法院简单地模仿诉讼案件的处理模式,将某执行案件作为一个整体分派给某执行人员,由他承担从执行程序启动到该执行案件彻底结束执行程序的全部过程的一揽子责任,并且司法统计和业绩考核也以该“件”执行案件是否完成执行为标准,使得同一执行人员对于每起以“件”为单位的执行案件都不得不面临漫长的执行战线,忽视了执行程序各个环节的独立性和同质性。这种诉讼化的做法,不仅减缓了执行人员在财产查找、查封扣押冻结、拍卖变卖等不同方面实现专业化、职业化的进程,而且使得执行人员的权力相对于个案而言显得过于集中和庞大,增加了执行人员的道德风险和法律风险。实际上,执行案件的处理是以法院与被执行人的关系为中心构筑起来的、以被执行人责任财产为执行标的之程序制度,具有“对物不对人”的特点,追求效率而非程序保障。其程序可以分割为不同阶段,各阶段相互独立,并且程序具有多重性、反复性,一个执行标的可以反复发生多个执行程序,最终直到申请执行人的权利得到满足。
  执行实施事务权改革的另一个重要问题是:究竟由谁行使实施事务权?笔者认为,目前有两种方案可以选择:一是在当前最高法院推行的审执分离的基础上,进一步明确执行权与审判权的界限,廓清民事执行权的运行特点、配置规律,完善各级法院内部的执行局设置,执行局只负责执行实施工作;二是考虑在省、自治区、直辖市高级法院之下,将负责民事执行工作的执行局从基层法院或中级法院中分离出去,单独设立,业务上相对独立于本级法院,但要受上级人民法院指导、监督,执行局也仅仅负责执行实施事务工作。笔者认为,目前,基于改革合法性的要求,应当依照民诉法的规定,采用第一种方案;待将来民诉法再次修改之后,可以考虑采用第二种方案。
  [责任编辑:郑怀宇]
【注释】 基金项目:教育部人文社科重点研究基地重大项目“中国强制执行法体系研究”(12JJD820012) 
  作者简介:肖建国(1969-),男,河南信阳人,中国人民大学法学院教授、博士生导师,民商事法律科学研究中心研究员,法学博士。 
  [1]参见肖建国、黄忠顺:《论司法职权配置中的分离与协作原则——以审判权和执行权相分离为中心》,《吉林大学社会科学学报》2015年第6期。 
  [2]参见肖建国主编:《民事执行法》,中国人民大学出版社2014年版,第20页。 
  [3]参见于泓:《关于我国民事强制执行机构设置的构想》,载沈德咏主编:《强制执行法起草与论证》(第1册),中国法制出版社2002年版,第323页。 
  [4]参见孙加瑞:《中国强制执行制度概论》,中国民主法制出版社1999年版,第110页。 
  [5]参见满宏伟:《执行权的分割与制衡》,载青岛市中级人民法院编:《司法理论与实务》,法律出版社2001年版,第146页。
  [6]参见葛行军:《民事强制执行权之我见》,《人民司法》2004年第3期。 
  [7]参见注②,第36页。 
  [8]作为全国执行改革试点法院的深圳市中级人民法院,就将执行实施权细分为实施裁决权和实施事务权,前者交由执行法官行使,效果良好。参见中国社会科学院法学研究所、深圳市律师协会联合课题组:《基本解决执行难评估报告——以深圳市中级人民法院为样本》,中国社会科学出版社2016年版,第17页。 
  [9]我国《物权法》第28条规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 
  [10]参见肖建国:《论民事诉讼中强制拍卖的性质和效力》,《北京科技大学学报(社会科学版)》2004年第4期。 
  [11]早期的民事诉讼法学缺乏独立的范畴,多以民法概念来解释诉讼行为,民事诉讼法学的理论构造具有浓厚的私法色彩;到了近代,诉讼不再认为是当事人之间的私事,而系国家基于独占的司法权所经营的公法制度,以诉权、诉讼标的和既判力理论由私法说发展为公法说为标志,公法性的民事诉讼理论构造得以初步形成。 
  [12]参见吴光陆:《强制执行法拍卖性质之研究》,五南图书出版公司1987年版,第13页。 
  [13]参见江伟、赵秀举:《论执行行为的性质与执行机构的设置》,《人大法律评论》2000年第1辑。 
  [14]参见孙小虹:《体制突破:执行工作新思路》,《云南法学》1999年第1期。 
  [15]参见谭世贵主编:《中国司法改革研究》,法律出版社2000年版,第294页。 
  [16]张志铭:《民事执行权的制度安排》,《人民法院报》2002年5月17日,第003版。 
  [17][日]竹下守夫:《日本民事执行法理论与实务研究》,刘荣军、张卫平译,重庆大学出版社1994年版,第30页。 
  [18]参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第29页;[日]竹下守夫:《日本民事执行法理论与实务研究》,刘荣军、张卫平译,重庆大学出版社1994年版,第14、30页。 
  [19]鲁道夫·冯·耶林语。 
  [20]参见[美] E·A·霍贝尔:《初民社会的法律》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版,第27、28页。 
  [21]司法酌处权是一个古已有之的概念(如在违约之诉中,由法官决定给予受害人损害赔偿的救济还是继续履行合同的救济),到了现代,司法酌处权的范围扩大了许多,而且有迹象表明这种扩大趋势还将继续发展下去。主要原因在于现代立法赋予了法官非常广泛的权力,从而使法官得以以自己认为适当或公平的方式决定各种问题,而不是依照既定和固定的法律规则来决定各种问题。参见[英] P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦、全兆一、白厚洪、康振家译,辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版,第56页。 
  [22]民事执行权性质的讨论离不开民事执行法律关系。与民事审判权相似,民事执行权主要涉及三方主体:执行法院、申请执行人、被执行人。在民事执行程序中,申请执行人与执行法院、执行法院与被执行人、申请执行人与被执行人之间分别发生三面执行法律关系。其中,申请执行人与执行法院间的关系,称为申请关系,即在执行程序的启动上,申请人具备申请执行要件时,即有强制执行请求权,执行法院有依其申请而实施执行的义务;执行法院与被执行人之间的关系,称为干预关系,即执行法院应依法定程序,强制被执行人履行义务,被执行人也有容忍强制执行的义务;至于申请执行人与被执行人之间,则产生强制执行的直接法律关系。申请关系和干预关系为公法关系,申请人与被执行人间的关系则为私法关系。执行机关与被执行人之间关系的特殊性,并没有改变民事执行法律关系的“多面关系”性质,与一面关系(或线性关系)的行政法律关系有天壤之别。参见肖建国:《审执关系的基本原理研究》,《现代法学》2004年第5期。 
  [23]《民事诉讼法》第248条第1款规定,被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。 
  [24]参见葛行军:《科学配置民事强制执行权之我见》,《人民法院报》2015年5月27日,第5版。 
  [25]参见肖建国:《民事执行权和审判权应在法院内实行分离》,《人民法院报》2014年11月26日,第5版。 
  [26]参见杨与龄:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版,第11、12页。 
  [27]参见肖建国:《审执关系的基本原理研究》,《现代法学》2004年第5期。 
  [28]参见肖建国:《执行标的实体权属的判断标准——以案外人异议的审查为中心的研究》,《政法论坛》2010年第3期。
 
 
 
 

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